vaderschapsactie wie is verwekker in zin van 1:394 BW

Beschikking
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,

tegen
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 29 november 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de man te veroordelen om met ingang van de dag van indiening van het verzoek een bijdrage van € 500,– per maand aan de vrouw te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], geboren [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].
De man heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft, na tussenbeschikkingen van 21 december 2005, 31 mei 2006 en 30 augustus 2006 waarbij onder andere een DNA-onderzoek is gelast, bij eindbeschikking van 17 januari 2007 bepaald dat de man met ingang van 29 november 2004 € 500,– per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarige en de man veroordeeld in de kosten verbonden aan het deskundigenonderzoek.
Tegen deze beschikking heeft De man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 20 september 2007 heeft het hof de door de man te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 29 november 2004 op € 146,– per maand bepaald, bij vooruitbetaling te voldoen, de bestreden beschikking van 17 januari 2007 in zoverre vernietigd, de bestreden beschikkingen van 21 december 2005, 31 mei 2006 en 30 augustus 2006 bekrachtigd en de bestreden beschikking van 17 januari 2007 voor het overige bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal strekt tot vernietiging.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vrouw is de moeder van [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2002.
(ii) De man is alleenstaand.
(iii) Blijkens een in eerste aanleg opgemaakt deskundigenrapport kan uit uitkomsten van DNA-onderzoek worden geconcludeerd dat de man, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, de biologische vader is van [de dochter].
(iv) [De dochter] verblijft bij de vrouw, die het gezag over het kind heeft.
(v) Partijen hebben nimmer in gezinsverband samengeleefd.
3.2.1
In dit geding heeft de vrouw — als hiervoor in 1 vermeld — op de voet van art. 1:394 BW de rechtbank verzocht te bepalen dat de man € 500,– per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter]. Daartoe heeft de vrouw gesteld dat partijen van januari tot 24 oktober 2001 een relatie hebben gehad en dat uit deze LAT-relatie, na gemeenschap van partijen, [de dochter] is geboren.
De man heeft hiertegen aangevoerd, samengevat, dat hij jegens [de dochter] niet onderhoudsplichtig is omdat hij niet haar verwekker is in de zin van art. 1:394, nu hij nimmer gemeenschap met de vrouw heeft gehad en hij slechts de biologische vader van [de dochter] kan zijn door spermadonorschap op grond van een tussen partijen in september 2001 gesloten donorovereenkomst. De vrouw heeft bestreden dat zij een donorovereenkomst met de man heeft gesloten en zij heeft — kort gezegd — de echtheid van de door de man in kopie overgelegde donorovereenkomst en van haar daarop geplaatste handtekening betwist.
3.2.2
De rechtbank was van oordeel dat de man door een kopie van de donorovereenkomst over te leggen een begin van bewijs had geleverd. Nadat zij hem in de gelegenheid had gesteld nader bewijs ten aanzien van het bestaan van de donorovereenkomst te leveren dan wel op andere wijze zijn stelling dat hij donor is, te onderbouwen kwam de rechtbank op grond van wat de man had overgelegd tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat sprake is geweest van een donorovereenkomst dan wel dat [de dochter], in het geval zij het kind van de man is, op grond van spermadonorschap is verwekt.
Op verzoek van de man heeft de rechtbank een DNA-onderzoek bevolen en aan de door haar benoemde deskundige de vraag voorgelegd of de man de biologische vader van [de dochter] kan zijn. Op grond van de conclusie in het door de deskundige uitgebrachte rapport heeft de rechtbank aangenomen dat de man, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, de (biologische) vader is en heeft zij de man niet meer in de gelegenheid gesteld zijn stellingen omtrent het donorschap nader toe te lichten. Ervan uitgaande dat de man op grond van art. 1:394 BW onderhoudsplichtig is, heeft de rechtbank bij eindbeschikking het inleidende verzoek van de vrouw toegewezen op de wijze als hiervoor in 1 vermeld.
3.2.3
In hoger beroep heeft de man onder meer verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en alsnog de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het inleidende verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen.
Ter onderbouwing van zijn primaire verweer dat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar verzoek op grond van art. 1:394 aangezien hij slechts donor is en niet verwekker als bedoeld in dit artikel, verwees de man naar de parlementaire geschiedenis van art. 1:394 en daarop gegronde (lagere) rechtspraak. Daarnaast bestreed de man de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen bewijslastverdeling ten aanzien van de stelling dat hij verwekker is. Subsidiair keerde de man zich tegen de door de rechtbank bepaalde (ingangsdatum van zijn) maandelijkse bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de dochter].
3.2.4
Het hof heeft de eindbeschikking van de rechtbank deels vernietigd en een lagere maandbijdrage bepaald, maar heeft voor het overige de beschikkingen waarvan beroep bekrachtigd.
Het hof heeft in rov. 4.2 tot en met 4.4 het primaire verweer van de man verworpen. Daartoe overwoog het, kort samengevat, dat gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw van de door de man in het geding gebrachte donorovereenkomst en haar ontkenning dat zij daaronder een handtekening heeft geplaatst, de rechtbank de bewijslast terecht bij de man had gelegd. Ook het hof kwam tot de slotsom dat de man niet erin is geslaagd aan te tonen dat de vrouw de donorovereenkomst heeft ondertekend en dat sprake is van donorschap (rov. 4.2). Gelet op de uitkomst van het, door de man verzochte, DNA-onderzoek en het feit dat de man niet erin is geslaagd aan te tonen dat [de dochter] op niet-natuurlijke wijze is verwekt, geldt hij volgens het hof als de verwekker van [de dochter] in de zin van art. 1:394 BW, op grond waarvan hij jegens haar onderhoudsplichtig is (rov 4.4).
3.2.5
Het middel bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof dat de bewijslast ten aanzien van het donorschap op de man rust. Betoogd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat de vrouw zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van de door haar met een beroep op art. 1:394 BW gestelde feiten, zodat het in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man van de stellingen van de vrouw op grond van art. 150 Rv. aan haar is te bewijzen dat hij de verwekker van het kind is.
3.3.1
Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 1:394 BW — in zijn huidige redactie ingevoerd bij de op 1 april 1998 in werking getreden Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772, tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie — is de ‘verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft’ als ware hij ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarig kind.
Met de wijziging van art. 1:394 BW (vaderschapsactie) heeft de wetgever beoogd tot uitdrukking te brengen dat het hier gaat om een verzoek tegen ‘de verwekker van het kind’, dat wil zeggen ‘de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan’ (zie de Kamerstukken II 1995–1996, 24 649, nr. 3, blz. 8 en 24–25). Volgens de memorie van toelichting valt het begrip ‘verwekker’ niet steeds samen met het begrip ‘biologische vader’ (stuk nr. 3, blz. 8–9).
3.3.2
Uit het vorenstaande volgt dat onder de ‘verwekker van een kind’ als bedoeld in art. 1:394 BW in het algemeen niet wordt begrepen de man die als donor zijn sperma ten behoeve van kunstmatige bevruchting heeft afgestaan met het oogmerk van donorschap. Aan een dergelijk biologisch vaderschap is dan ook geen onderhoudsplicht verbonden als ware de donor ouder van het door die bevruchting verwekte kind.
3.4
Zoals met juistheid in het middel tot uitgangspunt wordt genomen, brengt in beginsel de hoofdregel van art. 150 Rv. — dat ingevolge art. 284 in verbinding met art. 798 e.v. in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige van overeenkomstige toepassing is tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet — mee dat de moeder van het kind feiten en omstandigheden moet stellen waaruit kan volgen dat de in rechte aangesproken man de in art. 1:394 bedoelde ‘verwekker’ van het kind is in die zin dat hij degene is die samen met de moeder door geslachtsgemeenschap, ‘op natuurlijke wijze’, het kind heeft laten ontstaan.
Als de man gemotiveerd heeft betwist de verwekker te zijn, zal de moeder dit in beginsel moeten bewijzen, bijvoorbeeld door DNA-onderzoek. Wanneer uit dat onderzoek, zoals hier het geval is, met voldoende zekerheid blijkt dat de man de biologische vader is, moet worden aangenomen dat hij tevens de verwekker van kind is in de zin van art. 1:394 behoudens door hem te leveren tegenbewijs. Dit brengt mee dat indien de man wiens biologisch vaderschap is aangetoond, gemotiveerd betwist dat hij de verwekker is, stellende dat het biologisch vaderschap zijn grond vindt in het feit dat hij als spermadonor is opgetreden, hij dat in geval van betwisting door de vrouw aannemelijk zal hebben te maken, zoals het hof in zijn bestreden rov. 4.2 kennelijk ook heeft geoordeeld. Dit oordeel geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel treft derhalve geen doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de man in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op € 296,38 aan verschotten en € 1.800,– voor salaris.

verzoeker tot cassatie
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie
Feiten[1.] en procesverloop
1.
De volgende (vaststaande) feiten lijken mij van belang:
De verweerster in cassatie, [de vrouw], is de moeder van de op [geboortedatum] 2002 geboren [de dochter].
Blijkens een DNA-vergelijking uitgevoerd door een in de eerste aanleg benoemde deskundige is de verzoeker tot cassatie, [de man], met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader van [de dochter].
2.
In deze verzoekschriftprocedure vraagt [de vrouw] op de voet van art. 1:394 BW om veroordeling van [de man] om bij te dragen in het levensonderhoud van [de dochter].
Partijen verschillen mede over de vraag, welke onderhoudsbijdrage in verband met hun wederzijdse draagkracht en de behoefte van [de dochter] passend zou zijn; maar dat geschilpunt speelt in cassatie geen rol. Ik laat de feiten die daarop betrekking hebben daarom buiten beschouwing.
3.
In dit cassatiegeding gaat het om de vraag of [de man] als verwekker van [de dochter] kan gelden. [De man] heeft namelijk aangevoerd dat, voor het geval hij de (biologische) vader van [de dochter] zou blijken te zijn, dit een uitvloeisel zou zijn van zijn rol als zaaddonor. Hij stelt in dit verband dat hij nooit gemeenschap met [de vrouw] heeft gehad. Hij beroept zich op een (kopie van) een document dat zich als donorovereenkomst aandient.
[De vrouw] voert daarentegen aan dat partijen een relatie hebben gehad en in dat kader ook gemeenschap met elkaar hebben gehad. Zij betwist de echtheid van het als donorovereenkomst aangedragen document, en stelt dat haar handtekening daaronder door vervalsing is verkregen.
4.
In de eerste aanleg (waar ook in geding was of [de man] ‘überhaupt’ de vader van [de dochter] kon zijn, in verband waarmee het eerder al ter sprake gekomen DNA-onderzoek heeft plaatsgehad), droeg de rechtbank [de man] bewijs op van de donorovereenkomst waar deze zich op beriep.
Vervolgens oordeelde de rechtbank dat [de man] in het hem opgedragen bewijs niet was geslaagd. Dat leidde — allicht — tot toewijzing van het verzoek van [de vrouw].
5.
In hoger beroep kwam het hof wat betreft [de man]s beroep op zijn rol als donor tot een oordeel dat praktisch gesproken met dat van de rechtbank overeenstemt. Het hof kwam vervolgens tot andere uitkomsten wat betreft de voor de omvang van de onderhoudsbijdrage relevante factoren; maar dit aspect van de zaak is, zoals ik al even opmerkte, in cassatie niet aan de orde.
Ik wijs er nog op dat het hof zijn (eind)beschikking wegens enige kennelijke verschrijvingen op de voet van art. 31 Rv. heeft verbeterd. Ook de verbeteringen zijn in cassatie niet aan de orde.
6.
[De man] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen[2.]. Van de kant van [de vrouw] is een verweerschrift ingediend. Daarin wordt op verwerping aangedrongen.
Bespreking van het cassatiemiddel
7.
Het cassatiemiddel voert, in essentie, aan dat het hof de regels van bewijslastverdeling heeft miskend, omdat het niet aan [de man] was om de feiten te bewijzen die hij had aangevoerd ter onderbouwing van zijn betwisting van de stelling dat hij de verwekker van [de dochter] zou zijn, maar daarentegen aan [de vrouw] om het aan het verzochte ten grondslag gelegde verwekkerschap te bewijzen.
8.
Het uitgangspunt van het middel is onmiskenbaar juist: wanneer de verweerder in een op art. 1:394 BW berustende ‘vaderschapsactie’ gemotiveerd weerspreekt dat hij de verwekker is van het kind waar het om gaat, rust de bewijslast voor de stelling waar de aanspraak op berust, op de partij die die aanspraak geldend gemaakt wil zien. Het gaat hier ‘gewoon’ om toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv.
9.
De onderhavige zaak vertoont echter een bijzonderheid: het hof had hier niet te oordelen over het ‘klassieke’ geval van de tot betaling aangesproken man die ontkent dat hij de vader van het kind is (omdat, anders dan wordt aangevoerd, hij nooit gemeenschap met de moeder heeft gehad). Hier was op grond van het in de eerste aanleg uitgevoerde DNA-onderzoek vastgesteld dat [de man] wél (met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid — die precisering zal ik verder kortheidshalve weglaten) de biologische vader van [de dochter] is (wat van zijn kant aanvankelijk in twijfel was getrokken).
Daardoor komt de zaak in een wat ander daglicht te staan dan veel (overigens) vergelijkbare zaken.
10.
Nu strekt art. 1:394 BW er toe dat alleen de ‘verwekker’ van een kind voor het onderhoud van het kind aansprakelijk kan worden gesteld als ware hij ouder. Voor biologische vaders die niet als ‘verwekker’ mogen worden aangemerkt, geldt de hier neergelegde verplichting niet. ‘Verwekker’ is degene die het kind ‘samen met de moeder op natuurlijke wijze … heeft laten ontstaan’ [3.], met andere woorden: wie met de moeder gemeenschap heeft gehad die tot de geboorte van het kind heeft geleid[4.].
De regeling beoogt met name degenen die als spermadonor met het oog op kunstmatige inseminatie zijn opgetreden, van het bereik daarvan uit te sluiten.
11.
Zoals ik al even aanstipte, kan men zich afvragen of ook in de situatie waarin wél vaststaat dat de betrokkene de biologische vader van het kind is, maar niet dat hij ‘het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan’, de in alinea 8 beschreven regel heeft te gelden: namelijk dat de bewijslast van het verwekkerschap onverkort op de aanleggende partij rust. Als dat inderdaad het geval zou zijn zou dat in maatschappelijk opzicht een probleem kunnen opleveren. Het ligt immers in de rede dat het tegenover een verweerder die, zoals in het onderhavige geval, zich erop beroept dat niet van ‘verwekkerschap’ sprake is geweest maar van donorschap, in veel gevallen onmogelijk zal zijn om het vereiste bewijs te leveren (ook wanneer de feiten zijn, zoals de aanlegger die aanvoert).
De ‘vaderschapsactie’ uit het voorheen geldende BW was met een zeer vergelijkbaar probleem belast: bewijzen dat twee mensen gemeenschap met elkaar gehad hebben — daar komt het in dit geval op neer — is, wanneer een van beide dat gemotiveerd betwist, maar bij hoge uitzondering mogelijk[5.].
12.
Een aanwijzing dat de huidige wettelijke regeling op dit punt een van de ‘hoofdregel’ afwijkende bewijslastverdeling zou kunnen beogen, zou men kunnen zien in de bij schriftelijke toelichting namens [de vrouw] aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting[6.]:
‘In het eerste geval (d.i. het geval van verwekkerschap, noot A – G) zal, tenzij de aangesproken man zijn verwekkerschap niet betwist, de gerechtelijke vaststelling alleen kunnen geschieden indien duidelijk wordt dat de man de verwekker van het kind is geweest. Via DNA-onderzoek kan dit met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid komen vast te staan. Dat is voldoende. De rechter kan een deskundigenonderzoek daartoe zonodig ambtshalve bevelen…’[7.]
Van een enigszins vergelijkbaar optimisme omtrent de bewijsmogelijkheden via DNA-onderzoek getuigt ook het feit dat bij de invoering van het ‘nieuwe’ art. 1:394 BW in 1997[8.], de voorheen bestaande bijzondere bewijsregels terzake van ‘vaderschapsacties’ zijn afgeschaft: daaraan zou met het oog op de nieuwe technische mogelijkheden geen behoefte meer bestaan[9.].
13.
Ik beoordeel deze aanwijzing(en) echter als onvoldoende om werkelijk te kunnen besluiten tot een strekking van de wet, zoals die in de voorafgaande alinea’s als mogelijk is verondersteld. De aangehaalde tekst in de Memorie van Toelichting wekt de indruk dat men daarbij het ‘gewone’ geval voor ogen had waarin een man ontkent enige betrokkenheid bij de verwekking van een kind te hebben gehad. In een dergelijk geval kan een DNA-onderzoek inderdaad tot de overtuiging leiden dat de man in kwestie wél bij de verwekking betrokken was.
Aan het geval dat de desbetreffende man van de aanvang af en consequent het standpunt vertolkt dat verwekking van het kind in kwestie via donor-inseminatie is bewerkstelligd, is volgens mij bij het redigeren van deze passages niet gedacht.
14.
In deze zaak heeft [de man] inderdaad van de aanvang af, en consistent, het standpunt ingenomen dat zo hij al de biologische vader van [de dochter] is, de bevruchting op grond van een donorovereenkomst langs de weg van zelf-inseminatie heeft plaatsgehad; en heeft hij ontkend dat er (ooit) van gemeenschap tussen hem en [de vrouw] sprake is geweest.
15.
Ofschoon dit geval de in alinea 9 genoemde eigenaardigheid vertoont — dat [de man] de biologische vader van [de dochter] is staat vast — lijkt mij, per saldo, dat ons geval niet wezenlijk verschilt van het in alinea 8 hiervóór bedoelde: de aangesproken man betwist (gemotiveerd) dat hij de in art. 1:394 BW beoogde rol van ‘verwekker’ heeft vervuld. Hij voert voor dit betoog een onderbouwing aan die verschillen uitwijst met de veel vaker voorkomende ‘gewone’ betwisting die zich ertoe beperkt dat er van gemeenschap tussen partijen geen sprake is geweest (het geval waar, zoals ik al aangaf, de eerder aangegeven passage uit de Memorie van Toelichting op doelt); maar dat doet er niet aan af dat het verwekkerschap gemotiveerd is betwist.
Dan zou in beginsel toepassing (hebben) moeten worden gegeven aan de ‘gewone’ regels van bewijslastverdeling, in dit geval dus: de uit art. 150 Rv. blijkende ‘hoofdregel’.
16.
Ik heb mij afgevraagd of de beslissing van het hof (niet) zo moet worden begrepen dat het hof, met het oog op het gebleken biologische vaderschap van [de man], aanleiding heeft gezien om bijwege van vermoeden of ‘op de voorhand’ uit te gaan van de aanname dat [de man] ook als ‘verwekker’ in de zin van art. 1:394 BW is opgetreden[10.]; en dat het hof het daarom te verantwoorden vond dat [de man] te bewijzen was opgedragen, wat hij ter weerlegging van de desbetreffende stelling had aangevoerd[11.].
Rov. 4.4 van het bestreden arrest wijst enigszins in de hier geopperde richting.
17.
Deze lezing van de beschikking van het hof dient zich (ook) daarom als plausibel aan, omdat die voor een beoordeling die, als men uitgaat van een andere lezing, als rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk aan te merken is, een zowel juiste als begrijpelijke grondslag zou opleveren.
Ik vind het geoorloofd om uit te gaan van de veronderstelling dat rechterlijke beslissingen op een juiste en begrijpelijke gedachtegang berusten, en om het tegendeel pas aan te nemen als het eerstgenoemde bepaald onaannemelijk is.
18.
Ik moet echter erkennen dat ik de zojuist gesuggereerde uitleg van de bestreden beschikking in dit geval inderdaad al te onaannemelijk vind.
Dat gebleken is dat [de man] de biologische vader van [de dochter] is, is immers goed verenigbaar met de stellingen die van de kant van [de man] — zoals ik al aangaf: gemotiveerd en consistent — in deze zaak zijn betrokken. Een werkelijk betekenisvolle aanwijzing voor de juistheid van het namens [de vrouw] aangevoerde, kan men daarom logischerwijs niet aan dit feit verbinden.
19.
Voor mij weegt verder zwaar dat het hof de in alinea 16 hiervóór geopperde gedachtegang niet heeft uitgesproken — men zou dus bereid moeten zijn om die gedachtegang (die, zoals ik zo-even al aangaf, op een zwakke logische basis berust) als ‘stilzwijgend’ door het hof aanvaard, in de beschikking ‘in te lezen’. De tekst van de hier vooral in aanmerking te nemen overweging van het hof, namelijk rov. 4.2, suggereert bovendien in nogal uitgesproken mate een andere uitleg.
Ik denk dat het hier voor mogelijk gehouden ‘inlezen’ dan aan de motieven waarop de rechterlijke motiveringsplicht berust[12.], geweld zou aandoen.
20.
Dat brengt mij bij de uitkomst van deze beschouwingen: ik meen dat art. 1:394 BW niet zo mag worden uitgelegd, dat daarin (impliciet) een afwijking van de regel van bewijslastverdeling uit art. 150 Rv. is neergelegd.
Verder is vast te stellen dat van de kant van [de man] (uitvoerig) gemotiveerd was betwist dat hij als ‘verwekker’ van [de dochter] mocht worden aangemerkt (waarbij, voeg ik toe, ook in appel was benadrukt dat de bewijslast van dat feit op [de vrouw] rustte[13.]. De beslissing van de rechter van de eerste aanleg in de andere zin, was in appel dus (gemotiveerd) bestreden.).
Het hof heeft geen gronden aangegeven die de beslissing kunnen dragen om, in weerwil van deze gegevens, geen bewijs aan [de vrouw] op te dragen maar (alleen) bewijs van [de man] (omtrent de gestelde donorovereenkomst) te verlangen.
Dan klaagt het middel met recht dat die beslissing rechtens onjuist of tenminste onvoldoende begrijpelijk is.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de man], verder: de man, wonende te [woonplaats], voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te ’s Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door de man is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en die in die hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen;
Met dit verzoekschrift stelt de man beroep in cassatie in tegen de op 20 september 2007 door het Gerechtshof te Amsterdam, meervoudige familiekamer, onder rekestnummer 280/07 gegeven beschikking tussen de man als appellant en [de vrouw], verder: de vrouw, wonende te [postcode] [woonplaats] aan het [adres] als geïntimeerde; .
Feiten en procedure
1. Bij op 29 november 2004 bij de Rechtbank Amsterdam binnengekomen verzoekschrift heeft de vrouw de Rechtbank verzocht de man te veroordelen om met ingang van de dag van indiening van het verzoek een bijdrage van € 500,– per maand te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats]. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat de man de verwekker zou zijn van [de dochter] en dat de man zijn biologische vaderschap nimmer heeft betwist.
2. De man heeft een verweerschrift ingediend en heeft bestreden dat hij de verwekker van het kind is als bedoeld in artikel 1:394 BW. De man heeft erkend dat hij mogelijkerwijs de biologische vader is van [de dochter], maar dan op grond van spermadonorschap, waartoe partijen in september 2001 een overeenkomst hebben gesloten (verweerschrift in prima sub 4).
3. Bij beschikking van 21 december 2005 heeft de Rechtbank Bakker toegelaten tot het leveren van nader bewijs ten aanzien van zijn donorschap. De Rechtbank overwoog:
‘De rechtbank is van oordeel dat de man door een kopie van een donorovereenkomst over te leggen een begin van bewijs heeft geleverd, echter nog geen afdoende bewijs. Gelet op het voorstaande ziet de rechtbank aanleiding om ten aanzien van de vraag of de man ex artikel 1:394 van het Burgerlijk Wetboek onderhoudsplichtig is ten aanzien van het minderjarige kind, de man toe te laten tot het leveren van nader bewijs ten aanzien van het bestaan van de donorovereenkomst dan wel op andere wijze zijn standpunt dat hij donor is te onderbouwen.’
4. De man heeft vervolgens een verklaring overgelegd van hemzelf, van mevrouw [zus], zijn zus, en van mevrouw [partner], zijn partner. Eerder waren al verklaringen overgelegd van de heer [naam 1], directeur van de Nederlandse Academie voor Psychotherapie, waarin deze verklaart dat hij op verzoek van de man een document, zijnde een donorovereenkomst, heeft gekopieerd. Verder is overgelegd een verklaring van mevrouw [naam 2], die aangeeft dat de man met haar heeft gesproken over het donorschap en dat zij later heeft begrepen dat de vrouw hierbij betrokken was. De vrouw heeft een en ander betwist, en van haar kant brieven tussen partijen, en verklaringen van [naam 3] en [naam 4], overgelegd.
5. De Rechtbank acht in haar vonnis van 31 mei 2006 onvoldoende bewezen dat er daadwerkelijk sprake is van een donorovereenkomst, terwijl ook overigens niet voldoende aannemelijk is geworden dat er daadwerkelijk sprake is geweest van donorschap. De Rechtbank beveelt vervolgens — zoals overigens door de man was verzocht, en waartegen de vrouw geen bezwaar had — een DNA-onderzoek. Dat onderzoek is uitgemond in de conclusie dat de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de vader is van het kind [de dochter].
6. Vervolgens heeft nader debat omtrent de hoogte van de kinderbijdrage plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft de Rechtbank bij beschikking van 17 januari 2007 de bijdrage met ingang van 29 november 2004 vastgesteld op € 500,– per maand, vermeerderd met de eventuele wettelijke bijdrage. De man is in de kosten van € 1.150,–, verbonden aan het deskundigenonderzoek, veroordeeld.
7. De man heeft hoger beroep ingesteld. Bij de in cassatie bestreden beschikking van 20 september 2007 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank van 17 januari 2007 vernietigd voor zover het gaat om de hoogte van de kinderbijdrage, en die bijdrage met ingang van 29 november 2004 vastgesteld op € 146,– per maand, zulks met bekrachtiging van de beschikking van 17 januari 2007 voor het overige, en met bekrachtiging van de daaraan voorafgaande beschikkingen van de Rechtbank.
Onderwerp van de cassatieprocedure
In cassatie wordt opgekomen tegen de door het Hof in de r.o. 4.2 tot en met 4.4 gegeven bewijslastverdeling, en wordt betoogd dat het Hof (evenals de Rechtbank) ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast terzake het donorschap op de man rust.
Cassatieberoep
Tegen de beschikking van het Hof wordt aangevoerd het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, in het bijzonder in de r.o. 4.2 tot en met 4.4 daarvan, zulks ten onrechte op grond van het navolgende:
De door het Hof in de r.o. 4.2 tot en met 4.4 gegeven beslissing is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, oordeelt het Hof dat de bewijslast ten aanzien van het donorschap op de man rust, aldus kennelijk (zie bijvoorbeeld r.o. 4.2 eerste tot en met negende regel) oordelend dat de man zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten (als bedoeld in artikel 150 Rv), nu de man zich beroept op een overeenkomst tussen hem en de vrouw waarbij is overeengekomen dat hij zijn zaad ter beschikking zou stellen voor de verwekking van een kind, dat de man stelt dat partijen een donorovereenkomst hebben getekend en dat hij hiertoe een kopie van de overeenkomst en een viertal verklaringen in het geding heeft gebracht. Vervolgens oordeelt het Hof dat gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw van de door de man in het geding gebrachte donorovereenkomst en haar ontkenning dat zij haar handtekening onder die overeenkomst heeft geplaatst, de bewijslast door de Rechtbank terecht bij de man is gelegd. Het Hof miskent aldus dat de vrouw zich in het inleidend verzoekschrift, en overigens in de procedure, heeft beroepen op het bepaalde in artikel 1:394 BW, waarin is geregeld (voor zover in dit geval relevant) dat de verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft verplicht is, als ware hij ouder, tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, en het aldus aan de moeder is te bewijzen dat de aangesprokene de verwekker van het kind is, nu het de vrouw is die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en rechten (in de zin van artikel 150 Rv). In het licht van het feit dat de man de stellingen van de vrouw gemotiveerd heeft betwist met de stelling dat hij niet de verwekker van het kind is, maar (aanvankelijk: mogelijkerwijs) de biologische vader op grond van spermadonorschap (een en ander onder overlegging van kopie van de donorovereenkomst en van diverse verklaringen), is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering die ontbreekt onvoldoende met redenen omkleed, dat de bewijslast terzake het donorschap op de man zou rusten.
Toelichting
1.
Artikel 1:394 BW bepaalt (voor zover relevant) dat de verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft verplicht is tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van dat kind als ware hij ouder. De verwekker van het kind is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan. Het begrip ‘verwekker’ valt niet samen met het begrip ‘biologische vader’. De donor is wel de biologische vader van het kind, maar niet de verwekker. Tegen de donor kan daarom ook geen verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden ingesteld.
Evenmin kan tegen de donor een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van een onderhoudsbijdrage worden ingediend.
Vgl. MvT bij het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, kamerstukken II, 1995/96, 24649, nr. 3, blz. 4 e.v.; zie ook Asser-de Boer, 2006, nr. 693.
2.
In deze zaak strekt het verzoek van de vrouw ertoe de man te veroordelen tot betaling van een onderhoudsbijdrage, zulks op grond van de stelling dat hij de verwekker van het kind is. Ingevolge artikel 150 Rv rust aldus op de vrouw de bewijslast van de omstandigheid dat de man de verwekker is.
Zie in deze zin ook de losbl. Personen- en familierecht, aant. 2 op art. 394.
3.
De stelling van de man is — in ieder geval na het DNA-onderzoek, waarmede is vastgesteld dat hij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader is —: ‘Ik ben niet de verwekker, ik ben de donor’. Vervolgens heeft de man documentatie in het geding gebracht ter adstructie van zijn stelling. In bewijsrechtelijke zin gaat het voor wat betreft de bewijslastverdeling op de voet van artikel 150 Rv om de vraag of hetgeen de aangesprokene aanvoert moet worden aangemerkt als een gemotiveerde betwisting, of als een bevrijdend verweer tegenover de door de verzoeker/eiser aangevoerde stellingen. In het eerste geval ligt de bewijslast op grond van artikel 150 Rv op de verzoeker/eiser, in het tweede geval (de kwestie van het bevrijdend verweer) op de verweerder/ gedaagde, omdat deze — in de woorden van artikel 150 Rv — zich beroept op rechtsgevolgen van die bevrijdende feiten of rechten. Het eerste (de gemotiveerde betwisting) wordt ook wel aangeduid als een ‘nee, want’-verweer, het tweede (het bevrijdend verweer) als een ‘ja, maar’-verweer. Zie over deze problematiek bijvoorbeeld HR 18 november 2005, NJ 2006-151 (BTL / Van Summeren), HR 15 december 2006, NJ 2007-203 (Noordnederlands Effectenkantoor / Mourik) en recentelijk HR 2 november 2007, NJ 2007-587 (Rachamim / Helal). In deze genoemde zaken had het Hof dezelfde fout gemaakt als het Hof in de onderhavige kwestie. Een gemotiveerde betwisting werd aangezien voor een bevrijdend verweer, en vervolgens volgde een onjuiste bewijslastverdeling.
4.
Zoals hiervoor aangegeven is uitgangspunt van het wettelijk systeem dat de verwekker onderhoudsplichtig is, maar de donor niet. Beide hoedanigheden kunnen worden begrepen onder de meer generale aanduiding biologisch vaderschap. In de onderhavige wettelijke regeling, waarin in artikel 1:394 BW met zoveel woorden verwezen wordt naar de verwekker, ligt het op de weg van degene die het verwekkerschap stelt dat te bewijzen. Een gemotiveerde betwisting dat geen sprake is van verwekkerschap maar van donorschap betekent dan niet dat de aangesprokene zijn stelling dat hij donor is, en geen verwekker, moet bewijzen, maar maakt temeer duidelijk dat het aan — in dit geval — de vrouw is te bewijzen dat de man de verwekker is. Aldus heeft het Hof in het licht van de wettelijke regeling van artikel 1:394 BW de regel van artikel 150 Rv verkeerd toegepast.
5.
Aantekening verdient dat in ’s Hofs beslissing niet valt te lezen dat de man niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan, of dat het Hof voorshands het door de vrouw te leveren bewijs omtrent het verwekkerschap geleverd acht, een en ander behoudens tegenbewijs door de man. In ’s Hofs beslissing valt evenmin te lezen dat, in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv, het Hof toepassing gegeven heeft aan enige uitzondering in die zin dat de bewijslast door het Hof is omgekeerd. Evenmin valt in ’s Hofs beslissing te lezen het oordeel dat de man de stellingen van de vrouw onvoldoende heeft betwist (welk oordeel overigens onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de stellingen van de man), weshalve op grond van artikel 149 lid 1 Rv de stellingen van de vrouw als onvoldoende betwist als vaststaand zouden moeten worden aangenomen Al deze — andere — uit de artikelen 149 en 150 Rv voortvloeiende mogelijke constructies vallen in ’s Hofs beslissing niet te herkennen; het Hof sluit in r.o. 4.2 aan bij de beslissing van de Rechtbank, verenigt zich daarmee, en brengt aldus tot uitdrukking dat in de visie van het Hof de hoofdregel met zich zou brengen dat de bewijslast van het donorschap op de man rust. En die beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de aangevallen beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
’s Gravenhage, 17 december 2007
Advocaat

(bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u omtrent vragen dan wel behoefte aan direct advies of bijstand (hulp), kunt u altijd telefonisch contact opnemen met onze advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Onze advocaten zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. .