Kennelijk onredelijk ontslag en berekening van ontslagvergoeding | Ontslag Advocaat

Deze zaak draait om kennelijk onredelijk ontslag en de berekening van de toe te kennen schadevergoeding. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van om kennelijk onredelijk ontslag en kent geen volledige schadevergoeding toe.

De kantonrechter overweegt daartoe – kort samengevat – het volgende.

Wanneer is sprake van kennelijk onredelijk ontslag?

Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.

Aldus dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Pas indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk.

Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (zie voor dit alles onder meer HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en meer recent HR 8 oktober 2010, LJN BN1420).

Voorgewende of valse reden voor ontslag

Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW kan een ontslag kennelijk onredelijk worden geacht indien dit geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden.

Een ontslag kan voorts onder meer kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Dit wordt ook wel genoemd ‘het gevolgencriterium’.

Voorgewende reden

Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). De werknemer moet stellen en in beginsel bewijzen dat de reden voorgewend of vals is (zie HR 23 juni 2006, JAR 2006, 173).

De kantonrechter stelt vast dat de reden voor het ontslag van Werknemer was gelegen in de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van Werkgever. Werkgever heeft, mede aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende cijfers over de boekjaren 2007 – 2009 (definitieve jaarrekeningen) en 2010 (prognose) voldoende onderbouwd dat haar bedrijfeconomische positie in deze jaren in aanmerkelijke mate is verslechterd. Zoals UWV WERKbedrijf ook al heeft vastgesteld, blijkt uit de hiervoor genoemde stukken dat over deze jaren (i) het kostentotaal boven de bedrijfsopbrengsten ligt, (ii) het bedrijfsresultaat negatief is, (iii) het eigen vermogen negatief is en dat over 2010 tot en met periode 7 eveneens sprake is van een negatief bedrijfsresultaat en negatief nettoresultaat. Tegen deze achtergrond kan bezwaarlijk worden geoordeeld dat sprake is van een valse reden voor ontslag. Onder deze omstandigheden is het bovendien begrijpelijk dat Werkgever, daartoe mede gedwongen door Rabobank, op haar kosten diende te bezuinigen. Het behoorde tot haar beleidsvrijheid als ondernemer om te bepalen hoe zij deze bezuiniging gestalte wenste te geven, bijvoorbeeld door het doorvoeren van een personeelsreductie.

Valse reden

Wanneer een werkgever een ontslagvergunning door misleiding heeft gekregen, kan de opzegging om die reden kennelijk onredelijk zijn (zie HR 3 december 1999, JAR 2000, 18).

Werknemer verwijt Werkgever dat zij zich in de procedure bij UWV WERKbedrijf bewust van ondeugdelijke prognoses over het jaar 2010 heeft bediend.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Werknemer, mede in het licht van het uitdrukkelijke en gemotiveerde verweer op dit punt van de zijde van Werkgever, echter onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat Werkgever bewust verkeerde prognoses over 2010 heeft ingeleverd bij UWV WERKbedrijf.

Nadere bewijslevering ter zake is dan ook niet aan de orde. De kantonrechter constateert dat partijen in de ontslagvergunningsprocedure ook uitgebreid over de juistheid van genoemde prognoses hebben gedebatteerd. UWV WERKbedrijf heeft daarbij overwogen dat in redelijkheid van de juistheid van de door Werkgever overgelegde prognoses kan worden uitgegaan.

De door Werknemer aangehaalde omstandigheid dat er verschillen zitten tussen de aangeleverde prognoses over 2010 en de definitieve jaarcijfers zoals die volgen uit de jaarrekening over 2010, betekent nog niet dat Werkgever zich heeft bediend van ondeugdelijk cijfermateriaal, laat staan dat dit bewust zou zijn gedaan. Aan voorlopige cijfers en prognoses is naar het oordeel van de kantonrechter inherent dat deze bij het opmaken van de definitieve jaarcijfers beter of slechter kunnen uitvallen. Gelet op het voorgaande is van bewuste misleiding door Werkgever van UWV WERKbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest.

Gevolgencriterium

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305).

Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie. Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810):

1. Algemeen: dienstverband en opzegging
– opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
– de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
– de duur van het dienstverband;
– de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
– de wijze van functioneren van de werknemer;
– de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
– de financiële positie van de werkgever;

2. Ander (passend) werk
– de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
– flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
– de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
– de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
– vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging
– de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
– reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
– vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
– sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

Situatie van Werknemer

Wanneer de hiervoor genoemde omstandigheden worden vertaald naar de situatie van Werknemer ontstaat het volgende beeld:

–  Werknemer is ontslagen vanwege een reden die geheel in de risicosfeer van Werkgever ligt, namelijk de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming. Uit het vorenoverwogene vloeit overigens voort dat de noodzaak om te reorganiseren voldoende aanwezig wordt geacht.
–  Er is sprake van een kortdurend dienstverband van (ten tijde van het ontslag) ongeveer drieëenhalf jaar. Gesteld noch gebleken is dat Werknemer gedurende dit dienstverband niet behoorlijk heeft gefunctioneerd.
–  Niet gebleken is dat er een andere passende functie voor Werknemer beschikbaar was binnen de onderneming van Werkgever, althans het concern waarvan zij deel uitmaakt. Ten aanzien van de door Werknemer genoemde vrijgekomen functie van planner is voldoende aannemelijk geworden dat deze functie, gelet op de kwalificaties van Werknemer en het aanzienlijke verschil in salaris met de vervallen functie van Werknemer als commercieel medewerker, niet als passend kan worden beschouwd.
–  Vastgesteld moet worden dat Werkgever bij Werknemer kort vóór het ontslag gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt omtrent de continuering van het dienstverband, nu zij hem na een aantal contracten voor bepaalde tijd per 1 april 2010 nog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gegeven.
–  Ten aanzien van de arbeidsmarktpositie van Werknemer overweegt de kantonrechter dat niet gebleken is dat er in zijn geval sprake van is van een eenzijdig arbeidsverleden, dat een belemmerende factor zou kunnen zijn bij het vinden van een nieuwe baan. Daarnaast maakt de leeftijd van Werknemer het naar de inschatting van de kantonrechter niet onmogelijk om een nieuwe baan te kunnen vinden. Zijn arbeidsmarktpositie moet echt anders worden ingeschat dan die van werkzoekende van eind vijftig, begin zestig jaar.
–  Gelet op de door Werkgever overgelegde financiële gegevens kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de bedrijfseconomische positie van haar onderneming ten tijd van het ontslag van Werknemer weinig florissant was.
–  Onvoldoende is gebleken van voldoende concrete inspanningen van Werkgever om andere passende arbeid voor Werknemer buiten de onderneming te vinden. Deze inspanningsverplichting rustte te meer op Werkgever, nu Werknemer de enige persoon binnen de onderneming is die in het kader van de personele reorganisatie voor ontslag is voorgedragen. De kantonrechter sluit niet uit dat de opstelling van Werknemer na mededeling van het voorgenomen ontslag verdere gesprekken over het vinden van een andere passende functie buiten de onderneming heeft bemoeilijkt, maar ook onder die omstandigheden had van Werkgever als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij meer concrete pogingen in het werk had gesteld om Werknemer te begeleiden bij het zoeken naar een andere passende functie buiten de onderneming. Denkbaar was bijvoorbeeld geweest dat Werkgever Werknemer in dat verband (een vergoeding voor de kosten van) een outplacementtraject had aangeboden.
–  Werknemer is gedurende ten minste drie maanden vrijgesteld van arbeid, met behoud van salaris.
–  Aannemelijk geacht moet worden dat Werknemer na zijn ontslag is geconfronteerd met een achteruitgang in zijn maandelijkse inkomsten, nu hij geen salaris meer ontving, maar een (lagere) WW-uitkering.
–  Er is ter gelegenheid van het ontslag geen vergoeding aan Werknemer betaald, of een andere voorziening getroffen.

Oordeel kantonrechter omtrent kennelijk onredelijk ontslag

Gelet op vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat de
gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor Werknemer te ernstig zijn, in
vergelijking met het belang van Werkgever bij de opzegging, zodat het gegeven ontslag als
kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De daartoe strekkende verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar In het bijzonder weegt daarbij zwaar dat Werkgever onvoldoende concrete inspanningen heeft verricht om Werknemer aan een andere passende baan buiten te
onderneming te helpen en dat Werkgever kort vóór het ontslag gerechtvaardigde
verwachtingen heeft gewekt omtrent voortzetting van het dienstverband, zulks gevoegd bij
de omstandigheid dat er geen enkele vergoeding aan Werknemer is betaald, althans enige
voorziening is getroffen, ter gelegenheid van het ontslag.

Schadevergoeding

Nu het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, dient
thans een schadevergoeding te worden vastgesteld, waarbij de kantonrechter opmerkt dat
daarbij uitdrukkelijk rekening zal worden gehouden met de slechte financiële positie van de
onderneming van Werkgever ten tijde van het ontslag van Werknemer.

volledige schadevergoeding

Werknemer vordert primair volledige schadevergoeding. Deze vorm van schadevergoeding is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde, waartoe hij het volgende overweegt. In jurisprudentie en literatuur speelt al geruime tijd de vraag hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald, bijvoorbeeld aan de hand van bepaalde formules. De Hoge Raad heeft zich over deze kwestie in een aantal recente arresten uitgelaten (zie bv. HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72).

De Hoge Raad overweegt daartoe in eerstgenoemd arrest onder meer:
“De hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van de door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn.”

En in laatstgenoemd arrest:
“Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009 (…) het volgende. De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag heeft een bijzonder karakter en dient er vooral toe om aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (“een pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever. De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen. De vergoeding dient door de kantonrechter te worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. De rechter is overigens vrij om grond van artikel 6:97 BW de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

Aard en ernst van het tekortschieten van Werkgever, zoals hiervoor vastgesteld, rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval niet een volledige compensatie van de schade die Werknemer heeft geleden en nog zal lijden door het ontslag. In dat verband wijst de kantonrechter ook op een uitspraak van de Hoge Raad van 17 oktober 1997 (NJ 1999, 266), waarin ten aanzien van art. 1639s (oud) – de voorganger van art. 7:681 BW – is overwogen dat het bedrag van de schadevergoeding niet berust op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. Toekenning van een voorschot op volledige schadevergoeding en verwijzing naar een schadestaatprocedure voor het opmaken van de volledige schade is daarom naar het oordeel van de kantonrechter hier niet aan de orde. Voor zover de vorderingen van Werknemer daartoe strekken, zijn zij niet toewijsbaar.

gefixeerde schadevergoeding

Subsidiair vordert Werknemer een gefixeerde schadevergoeding naar analogie van artikel 7:682 lid 4 BW. Ook deze vorm van schadevergoeding kan naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde zijn, nu er geen vordering is ingesteld strekkende tot herstel van de arbeidsovereenkomst van partijen. Slechts indien de kantonrechter een zodanige vordering zou toewijzen, kán er aanleiding bestaan om in het vonnis te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. Die situatie is hier niet aan de orde.

Er bestaat in het kader van de vaststelling van de schadevergoeding geen grond om ook de gestelde immateriële schade mee te wegen, aangezien Werknemer de door hem in dat verband aangevoerde reputatieschade op geen enkele manier concreet heeft onderbouwd. Evenmin heeft Werknemer gemotiveerd waarom in het onderhavige geval vergoeding van de volledige kosten van zijn advocaat geïndiceerd zou zijn, zodat ook deze schadepost buiten verdere beschouwing zal blijven. Ten slotte dient ook het verlies dat Werknemer heeft geleden op de aanschaf en daaropvolgende verkoop van zijn auto voor zijn eigen rekening te blijven, nu het zijn eigen keuze is geweest om met de op dat moment beschikbare financiële middelen die auto aan te schaffen. Keuzes die Werknemer in het kader van zijn eigen financiële huishouding heeft gemaakt, kan hij niet aan zijn (ex-)werkgever tegenwerpen.

Oordeel kantonrechter omtrent schadevergoeding

De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op aard en ernst van de tekortkoming van Werkgever het bedrag van de schadevergoeding op bruto € 10.000,- dient te worden gesteld. Bij de vaststelling van de hoogte van dit bedrag heeft de kantonrechter de in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden van het geval, in hun onderling verband en samenhang bezien, meegewogen, zonder iedere omstandigheid afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Genoemd bedrag zal als schadevergoeding worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

Contact met ATM Advocaten

Hebt u met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag en/of ontslagvergoeding (schadevergoeding) vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op 030 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton

Locatie Heerenveen

zaak-/rolnummer: 355010 \ CV EXPL 11-2071

vonnis van de kantonrechter d.d. 17 augustus 2011

inzake

Werknemer,
hierna te noemen: Werknemer,
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. X, advocaat

tegen

de besloten vennootschap
Werkgever’s Internationaal Transportbedrijf B.V.,
hierna te noemen: Werkgever,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. Y, advocaat

Het verdere procesverloop
1. Ingevolge het tussenvonnis van 6 juli 2010 heeft op 20 juli 2010 een comparitie plaatsgevonden. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Werknemer een akte wijziging van eis, tevens akte overlegging nadere producties, genomen. Hierbij heeft Werknemer zijn eis zoals genoemd onder punt III. van de inleidende dagvaarding aldus gewijzigd dat voor “€ 32.424,- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag” dient te worden gelezen “€ 12.738,- bruto, althans
€ 8.106,- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag”.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

Motivering

De vaststaande feiten

2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

2.1. Werknemer, geboren op 13 januari 1965, is met ingang van 1 april 2007 in dienst getreden bij Werkgever, in de functie van commercieel medewerker. Tot 1 april 2010 is hij werkzaam geweest op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Met ingang van 1 april 2010 is er sprake geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als commercieel medewerker (buitendienst). Het laatstelijk verdiende salaris bedraagt
€ 3.992,73 bruto per periode van vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Voorts neemt Werknemer deel in de bedrijfstakpensioenregeling.

2.2. Werkgever is als onderneming actief in de transportsector. Deze bedrijfstak heeft het, in zijn algemeenheid, de laatste jaren zwaar gehad door onder meer terugval van de handel ten gevolge van de economische crisis en de verhoging van de brandstofprijzen. In de onderneming van Werkgever zijn 125 personen werkzaam, waarvan ongeveer 80 in de functie van chauffeur.

2.3. Rabobank, de huisbankier van Werkgever, heeft Werkgever in de zomer van 2010 dwingend geadviseerd om kostenbesparende maatregelen in de personele sfeer te nemen. Werkgever is vervolgens daartoe overgegaan. Dit heeft ertoe geleid dat een monteur als vrachtwagenchauffeur aan de slag is gegaan, dat een medewerkster op de afdeling planning minder uren is gaan werken en dat de arbeidsovereenkomst met een langdurige zieke medewerker per oktober 2011 zal worden beëindigd. Voorts heeft Werkgever besloten om de arbeidsplaats van Werknemer als commercieel medewerker te laten vervallen en heeft zij besloten Werknemer voor ontslag voor te dragen. Op 23 augustus 2010 heeft Werkgever in een gesprek aan Werknemer medegedeeld dat er op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning voor hem zal worden aangevraagd. Per die datum is hij ook vrijgesteld van werkzaamheden, met behoud van salaris. In een vervolggesprek op 26 augustus 2010 hebben partijen verder gesproken over de (wijze van) beëindiging van het dienstverband.

2.4. Werkgever heeft aan UWV WERKbedrijf bij brief van 7 september 2010 verzocht om afgifte van een ontslagvergunning, om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te kunnen opzeggen. In de ontslagaanvraag is aangegeven dat de aanleiding voor deze aanvraag is gelegen in de negatieve resultatenontwikkeling bij Werkgever en de dito prognose voor de komende tijd. Volgens de ontslagaanvraag vindt deze ontwikkeling zijn oorzaak in de economische recessie. Bij de ontslagaanvraag heeft Werkgever het resultaat per eind periode 07-2010 gevoegd, alsmede het geprognosticeerde resultaat voor 2010 en 2011. De door Werkgever overgelegde resultaten zagen er als volgt uit (bedragen x € 1.000):

POST      BUDGET 2010    REËEL 07-2010 PROGNOSE 2010
Management fee    253    136  253
Indir. pers. kosten    1.063    622  1.302
Charters vast      1.381    961  1.596
Uitbesteed vervoer    921    812  1.253
Sub. Kosten uitbest.    2.302    1.772  2.832
Opslag      404    471
Tot. kosten uitbest.    2.706    1.772  3.302
Resultaat uitbesteed    1    – 68  – 365

2.5. Op verzoek van UWV WERKbedrijf heeft Werkgever in de ontslagvergunningsprocedure onder meer nog balansen en winst- en verliesrekeningen over 2007, 2008 en 2009 overgelegd. Voorts is er een brief van de controller van Werkgever, de heer [X], overgelegd, waarin onder meer wordt medegedeeld:

“(…)
7. De directe personele kosten lijken € 240.000,- hoger uit te vallen dan begroot. De oorzaak van dit verschil zit in de post management fee. In de prognose voor 2010 zit de fee per abuis op regelniveau en ook verwerkt in de post som indirecte personele kosten. Het verschil is derhalve optisch van aard.
(…)
9. De geprognosticeerde omzet uit charters en uitbesteed vervoer 2010 bedraagt naar verwachting
€ 2.938 K. Naar verwachting zullen de indirecte kosten over 2010 € 2.353 K in totaliteit gaan bedragen. Uit onze opstelling blijkt dat we 20% (€ 471 K) van die kosten aan charters en uitbesteed vervoer toerekenen. De direkte kosten charters en uitbesteed vervoer ultimo 2010 zal ongeveer € 2.831 K worden. Zonder opslag indirecte kosten is het resultaat bijna + € 100 K. De stelling van de heer Werknemer is derhalve niet correct. Gezien de bijdrage van uitbesteed vervoer lijkt stoppen ons niet zinvol. (…)”

2.6. Na verweer van de zijde van Werknemer heeft UWV WERKbedrijf bij beslissing van 26 oktober 2010 toestemming verleend voor opzegging van de arbeidsverhouding. In deze beslissing is onder meer vermeld:

“(…) Werknemer merkt m.b.t. de managementfee op dat niet slechts van een optische vergissing sprake is en stelt dat deze fee van € 253.000,- dubbel is opgevoerd en dat het geprognosticeerde verlies met dit bedrag verminderd kan worden. (…) Werknemer geeft aan dat de controller directe en indirecte kosten door elkaar heeft gehaald. Werknemer merkt op dat een opslag van € 471.000,- ter dekking van overhead/directe kosten dubbel is geteld in de kosten en van het geprognosticeerde verlies kan worden afgetrokken. Werknemer stelt dat er derhalve per saldo € 711.000,- minder kosten zijn (471.000 en 240.000) en geeft aan dat mogelijk ook een hogere afschrijving nog gecompenseerd dient te worden. In 2010 zal van verlies geen sprake zijn, doch een (bescheiden) winst van € 180.000 gerealiseerd worden. Werknemer ziet derhalve niet in waarom er een ontslagvergunning zou moeten worden verleend.
(…)
Werkgever mag over het lopende boekjaar 2010 interne rapportages overleggen die een andere vorm kennen dan de historische verlies- en winstrekening (als uit die opstelling maar gegevens kunnen blijken m.b.t. omzet, opbrengsten, lasten e.d.). Gelet op de uitleg van werkgever kan in redelijkheid uitgegaan worden van de juistheid van het beeld dat de voorlopige cijfers tot en met periode 7 van 2010 tonen. Hetgeen werknemer hiertegen inbrengt kan daaraan onvoldoende afdoen.

Uit de door werkgever overgelegde stukken zoals benoemd blijkt het volgende beeld:

2007  2008  2009  2010 t/m 7
Omzet  12.071.725  11.879.232  11.511.333  7.786.000
Bedrijfsopbr.  12.363.125  12.184.649  11.847.533  7.584.000
Kostentotaal  11.991.635  12.218.137  13.009.473
Bedrijfsresultaat  371.490  – 33.488  – 1.161.940  – 281.000
Resultaat na bel.  157.358  – 129.232  – 948.568  – 222.000*
Eigen Vermogen  849.073  719.841  – 228.727
Balanstotaal  2.309.953  2.111.859  2.748.064
* prognose geheel 2010: – 425.000

Uit de stukken is aan mij aannemelijk kunnen worden dat werkgever na een marginaal 2007, bij een over 2008 en 2009 dalende omzet, een toenemend verliesgevend bedrijf voert. Over deze jaren ligt het kostentotaal boven de bedrijfsopbrengsten en is het bedrijfsresultaat negatief. Het Eigen Vermogen is daarbij negatief en vormt geen buffer meer om tegenslagen op te vangen. Over 2010 tot en met periode 7 is eveneens sprake van een negatief bedrijfsresultaat en negatief nettoresultaat.
Ook als de prognose, naar werknemer stelt, onjuist zou zijn, is het door werknemer benoemde resultaat nog marginaal en doet dit niet af aan de cumulatieve verliezen en het negatieve Eigen Vermogen.
Mij is aannemelijk geworden, dat werkgever, gelet op de cumulatieve verliezen en het negatieve Eigen Vermogen op zijn kosten dient te bezuinigen. (…)”

2.7. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met Werknemer vervolgens opgezegd tegen 1 december 2010. Werknemer is de enige werknemer van Werkgever die als gevolg van de reorganisatie zijn baan is kwijtgeraakt. Werkgever heeft Werknemer geen vergoeding betaald ter gelegenheid van diens ontslag, noch heeft zij enige andere voorziening ter zake getroffen.

Het standpunt van Werknemer

3.1. Werknemer stelt dat het hem door Werkgever per 1 december 2010 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Hij voert daartoe het volgende aan.

3.2. Ten eerste is er volgens Werknemer sprake van een valse reden voor ontslag, nu Werkgever in de ontslagvergunningsprocedure bij UWV WERKbedrijf bewust een verkeerde financiële prognose over het jaar 2010 heeft overgelegd. In deze prognose zijn de kosten van de management fee dubbel meegenomen, eerst als aparte post en vervolgens nog eens bij de indirecte kosten. Verder is van de totale overheadkosten 20% ten laste gebracht van het uitbestede vervoer. Deze kosten worden onder de noemer “opslag” in de prognose genoemd. Deze kosten zitten echter al in de indirecte kosten verwerkt en worden dus eveneens dubbel geteld. In totaal gaat het om een bedrag van € 712.000,- aan dubbel getelde kosten. Indien deze dubbeltelling wordt gecorrigeerd, is er geen sprake van een geprognosticeerd verlies, maar van een (bescheiden) winst van € 180.000,-. Werknemer wijst er voorts op dat er sprake is van aanzienlijke verschillen tussen de prognoses en de later opgestelde jaarrekening over 2010.

3.3. Ten tweede zijn de gevolgen van het ontslag voor Werknemer te ernstig, in vergelijking met het belang van Werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft bij Werknemer de verwachting gewekt dat van ontslag geen sprake zou zijn, nu hij op 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had gekregen, Werknemer in december 2009 met een werkgeversverklaring van Werkgever een nieuw huis had gekocht en Werknemer in januari 2010 in overleg met Werkgever een andere auto heeft aangeschaft. Indien Werknemer (eerder) van het ontslag had geweten, had hij zijn financiële huishouding anders ingericht. Voorts is er nooit kritiek geweest op het functioneren van Werknemer en heeft Werkgever hem op geen enkele manier ondersteuning geboden bij het vinden van ander werk. Zo had Werknemer de binnen het bedrijf vrijgekomen functie van planner wel willen vervullen, maar heeft Werkgever een andere persoon voor die functie aangenomen. Voorts maken de persoonlijke omstandigheden van Werknemer het lastig om een andere baan te vinden. Werknemer is een alleenstaande vader van twee (jonge) dochters, en is aan het Noorden des lands gebonden, omdat hij een huis in [woonplaats] heeft gekocht. Dit bemoeilijkt het zoeken naar werk in andere regio’s. Ook de leeftijd van Werknemer (46) bemoeilijkt het vinden van een andere baan, evenals het feit dat Werknemer weinig diploma’s heeft. De financiële gevolgen van het ontslag zijn groot voor Werknemer. Het inkomen van Werknemer is gedaald na zijn ontslag, nu zijn WW-uitkering (aanzienlijk) lager is dan zijn laatstverdiende loon, hij tevens geen vakantietoeslag meer krijgt en de pensioenopbouw na het ontslag is gestopt. Werkgever heeft Werknemer bovendien geen enkele vergoeding betaald ter gelegenheid van het ontslag.

3.4. In verband met de kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is Werkgever schadeplichtig jegens Werknemer. Primair vordert Werknemer vergoeding van zijn volledige schade en subsidiair een gefixeerde schadevergoeding naar analogie van artikel 7:682 lid 4 BW. Omdat de omvang van de geleden en nog te lijden schade thans nog niet volledig valt te begroten, vordert Werknemer dat deze schade in een schadestaatprocedure nader wordt opgemaakt. Berekend over de periode van 1 december 2010 tot 20 juli 2011 bedraagt de schade € 12.738,- bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Voorts heeft Werknemer als gevolg van het ontslag reputatieschade geleden, welke bij wijze van immateriële schadevergoeding dient te worden gecompenseerd. Deze schade wordt door Werknemer op een bedrag van € 10.000,- begroot. Ook heeft Werknemer de door hem aangeschafte BMW moeten verkopen, waardoor hij een schade heeft geleden van € 4.500,-. Ten slotte heeft Werknemer tot aan de dagvaarding een bedrag van € 2.670,- aan juridische kosten in verband met het inschakelen van zijn gemachtigde gemaakt en zijn er tevens buitengerechtelijke incassokosten gemaakt. In verband met het voorgaande vordert Werknemer dat hem bij wege van voorschot op schadevergoeding thans wordt voldaan een bedrag van
€ 12.738,- bruto aan inkomensschade, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en € 17.170,- aan overige schade, althans in billijkheid te bepalen bedragen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Het standpunt van Werkgever

4.1. Werkgever betwist dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

4.2. Er is volgens Werkgever geen sprake van een valse reden voor het gegeven ontslag. Ten aanzien van de door Werknemer gestelde bewust misleidende voorstelling van zaken door Werkgever aan UWV WERKbedrijf voert Werkgever aan dat de uitleg die Werknemer aan de prognose over 2010 geeft onjuist is. In de prognose heeft Werkgever de indirecte personele kosten (inclusief managementfee) te hoog ingeschat en de directe personele kosten te laag geprognosticeerd. Eind 2010 bleken de werkelijke personele lasten uit te komen op
€ 5.588.000,-, waarvan € 4.492.000,- aan directe personele kosten en € 1.388.000,- aan indirecte personele kosten. Binnen de post uitbesteed vervoer is geen sprake van het dubbel opvoeren van een bedrag van € 471.000,- aan kosten. Werkgever verwachtte dat de indirecte kosten over 2010 € 2.353.000,- zouden bedragen. Van deze indirecte kosten wordt 20% intern toegerekend aan ZZP’ers en derden. Dit is het opgevoerde bedrag van € 471.000,-. Inherent aan deze methodiek is dat de verwachte directe kosten voor het uitbesteed vervoer met een opslag van dezelfde omvang worden verhoogd.

4.3. Voorts betwist Werkgever dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor Werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Werkgever bij die opzegging. Werkgever was op bedrijfseconomische gronden genoodzaakt om het dienstverband van partijen te beëindigen. Er is sprake van een kortdurend dienstverband, Werknemer is niet oud (46) en hij heeft veel ervaring. Werkgever heeft er alles aan gedaan om gedwongen ontslagen te voorkomen. Verder heeft zij, anders dan Werknemer stelt, hem wel degelijk ondersteund bij het vinden van ander werk. Zo heeft zij Werknemer geïntroduceerd bij een collega-bedrijf te Delfzijl en zij heeft Werknemer aangeboden om andere relaties te benaderen om hem daar te plaatsen. Werknemer heeft deze kans op externe herplaatsing echter verspeeld door deze relaties op voorhand te benaderen en zich daarbij negatief uit te laten over Werkgever. De door Werknemer genoemde vrijgekomen functie van planner betrof volgens Werkgever geen passende functie, terwijl deze functie ook slechts op tijdelijke basis door Werkgever is ingevuld. Voorts wijst Werkgever erop dat het enkele feit dat Werknemer ten gevolge van het ontslag inkomensverlies lijdt, nog niet met zich brengt dat dit ontslag kennelijk onredelijk is. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat aan Werknemer uiteindelijk geen ontslagvergoeding is betaald. Werknemer is bovendien gedurende drie maanden vrijgesteld van arbeid en heeft gedurende deze periode wel salaris ontvangen. Er is bovendien gesproken over een passende oplossing voor Werknemer, in de vorm van werk-naar-werk, deelname van Werkgever in een door Werknemer op te zetten expeditieonderneming en het aanbieden van een ontbindingsvergoeding aan Werknemer. Deze alternatieven bleken echter om verschillende redenen (kostentoename voor Werkgever, loonbeslag ten laste van Werknemer) niet haalbaar te zijn.

4.4. Met betrekking tot de door Werknemer gevorderde schadevergoeding voert Werkgever aan dat Werknemer de door hem gestelde reputatieschade niet heeft onderbouwd. De schade door het moeten verkopen van de auto komt evenmin voor vergoeding in aanmerking. Het was de keuze van Werknemer zélf om geen gebruik te willen maken van een aanbod van Werkgever om een auto te leasen en in plaats daarvan een eigen auto aan te schaffen. Deze keuze komt voor rekening en risico van Werknemer. Bovendien is de betreffende inkoopfactuur van de auto niet op naam van Werknemer gesteld, waardoor de vraag rijst of hij de auto zelf wel heeft gekocht, en dateert de inkoopverklaring van 18 september 2010, drie weken na het aangekondigde ontslag. Ten slotte dienen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten als onvoldoende gespecificeerd te worden afgewezen, aldus Werkgever.

De beoordeling van het geschil

5. De kantonrechter oordeelt als volgt. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Pas indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (zie voor dit alles onder meer HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en meer recent HR 8 oktober 2010, LJN BN1420).

Valse reden voor ontslag
6. Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW kan een ontslag kennelijk onredelijk worden geacht indien dit geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). De werknemer moet stellen en in beginsel bewijzen dat de reden voorgewend of vals is (zie HR 23 juni 2006, JAR 2006, 173).

6.1. De kantonrechter stelt vast dat de reden voor het ontslag van Werknemer was gelegen in de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van Werkgever. Werkgever heeft, mede aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende cijfers over de boekjaren 2007 – 2009 (definitieve jaarrekeningen) en 2010 (prognose) voldoende onderbouwd dat haar bedrijfeconomische positie in deze jaren in aanmerkelijke mate is verslechterd. Zoals UWV WERKbedrijf ook al heeft vastgesteld, blijkt uit de hiervoor genoemde stukken dat over deze jaren (i) het kostentotaal boven de bedrijfsopbrengsten ligt, (ii) het bedrijfsresultaat negatief is, (iii) het eigen vermogen negatief is en dat over 2010 tot en met periode 7 eveneens sprake is van een negatief bedrijfsresultaat en negatief nettoresultaat. Tegen deze achtergrond kan bezwaarlijk worden geoordeeld dat sprake is van een valse reden voor ontslag. Onder deze omstandigheden is het bovendien begrijpelijk dat Werkgever, daartoe mede gedwongen door Rabobank, op haar kosten diende te bezuinigen. Het behoorde tot haar beleidsvrijheid als ondernemer om te bepalen hoe zij deze bezuiniging gestalte wenste te geven, bijvoorbeeld door het doorvoeren van een personeelsreductie.

6.2. De primaire grondslag van de vordering faalt dan ook.

6.3. Werknemer verwijt Werkgever dat zij zich in de procedure bij UWV WERKbedrijf bewust van ondeugdelijke prognoses over het jaar 2010 heeft bediend. Wanneer een werkgever een ontslagvergunning door misleiding heeft gekregen, kan de opzegging om die reden kennelijk onredelijk zijn (zie HR 3 december 1999, JAR 2000, 18). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Werknemer, mede in het licht van het uitdrukkelijke en gemotiveerde verweer op dit punt van de zijde van Werkgever, echter onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat Werkgever bewust verkeerde prognoses over 2010 heeft ingeleverd bij UWV WERKbedrijf. Nadere bewijslevering ter zake is dan ook niet aan de orde. De kantonrechter constateert dat partijen in de ontslagvergunningsprocedure ook uitgebreid over de juistheid van genoemde prognoses hebben gedebatteerd.
UWV WERKbedrijf heeft daarbij overwogen dat in redelijkheid van de juistheid van de door Werkgever overgelegde prognoses kan worden uitgegaan. De door Werknemer aangehaalde omstandigheid dat er verschillen zitten tussen de aangeleverde prognoses over 2010 en de definitieve jaarcijfers zoals die volgen uit de jaarrekening over 2010, betekent nog niet dat Werkgever zich heeft bediend van ondeugdelijk cijfermateriaal, laat staan dat dit bewust zou zijn gedaan. Aan voorlopige cijfers en prognoses is naar het oordeel van de kantonrechter inherent dat deze bij het opmaken van de definitieve jaarcijfers beter of slechter kunnen uitvallen. Gelet op het voorgaande is van bewuste misleiding door Werkgever van UWV WERKbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest.

Gevolgencriterium
7. Een ontslag kan voorts onder meer kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie.

7.1. Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810):

7.2. Wanneer de hiervoor genoemde omstandigheden worden vertaald naar de situatie van Werknemer ontstaat het volgende beeld:

7.3. Gelet op vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat de
gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor Werknemer te ernstig zijn, in
vergelijking met het belang van Werkgever bij de opzegging, zodat het gegeven ontslag als
kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De daartoe strekkende verklaring voor recht
is derhalve toewijsbaar. In het bijzonder weegt daarbij zwaar dat Werkgever onvoldoende
concrete inspanningen heeft verricht om Werknemer aan een andere passende baan buiten te
onderneming te helpen en dat Werkgever kort vóór het ontslag gerechtvaardigde
verwachtingen heeft gewekt omtrent voortzetting van het dienstverband, zulks gevoegd bij
de omstandigheid dat er geen enkele vergoeding aan Werknemer is betaald, althans enige
voorziening is getroffen, ter gelegenheid van het ontslag.

Schadevergoeding
8. Nu het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, dient
thans een schadevergoeding te worden vastgesteld, waarbij de kantonrechter opmerkt dat
daarbij uitdrukkelijk rekening zal worden gehouden met de slechte financiële positie van de
onderneming van Werkgever ten tijde van het ontslag van Werknemer.

8.1. Werknemer vordert primair volledige schadevergoeding. Deze vorm van schadevergoeding is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde, waartoe hij het volgende overweegt. In jurisprudentie en literatuur speelt al geruime tijd de vraag hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald, bijvoorbeeld aan de hand van bepaalde formules. De Hoge Raad heeft zich over deze kwestie in een aantal recente arresten uitgelaten (zie bv. HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72).

8.2. Subsidiair vordert Werknemer een gefixeerde schadevergoeding naar analogie van artikel 7:682 lid 4 BW. Ook deze vorm van schadevergoeding kan naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde zijn, nu er geen vordering is ingesteld strekkende tot herstel van de arbeidsovereenkomst van partijen. Slechts indien de kantonrechter een zodanige vordering zou toewijzen, kán er aanleiding bestaan om in het vonnis te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. Die situatie is hier niet aan de orde.

8.3. Er bestaat in het kader van de vaststelling van de schadevergoeding geen grond om ook de gestelde immateriële schade mee te wegen, aangezien Werknemer de door hem in dat verband aangevoerde reputatieschade op geen enkele manier concreet heeft onderbouwd. Evenmin heeft Werknemer gemotiveerd waarom in het onderhavige geval vergoeding van de volledige kosten van zijn advocaat geïndiceerd zou zijn, zodat ook deze schadepost buiten verdere beschouwing zal blijven. Ten slotte dient ook het verlies dat Werknemer heeft geleden op de aanschaf en daaropvolgende verkoop van zijn auto voor zijn eigen rekening te blijven, nu het zijn eigen keuze is geweest om met de op dat moment beschikbare financiële middelen die auto aan te schaffen. Keuzes die Werknemer in het kader van zijn eigen financiële huishouding heeft gemaakt, kan hij niet aan zijn (ex-)werkgever tegenwerpen.

8.4. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op aard en ernst van de tekortkoming van Werkgever het bedrag van de schadevergoeding op bruto € 10.000,- dient te worden gesteld. Bij de vaststelling van de hoogte van dit bedrag heeft de kantonrechter de in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden van het geval, in hun onderling verband en samenhang bezien, meegewogen, zonder iedere omstandigheid afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Genoemd bedrag zal als schadevergoeding worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

Kosten
9. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen bij gebreke van voldoende onderbouwing worden afgewezen.

10. Gelet op de uitkomst van deze procedure zal Werkgever als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Beslissing
De kantonrechter:

11.1. verklaart voor recht dat het door Werkgever aan Werknemer per 1 december 2010 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

11.2. veroordeelt Werkgever deswege tot betaling aan Werknemer van een bedrag groot € 10.000,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

11.3. veroordeelt Werkgever in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Werknemer begroot op € 500,00 (2 punten x € 250,00) wegens salaris gemachtigde en op
€ 232,81 wegens verschotten;

11.4. verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen sub 11.2. en 11.3. uitvoerbaar bij voorraad;

11.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

(bron: www.rechtspraak.nl)