Kennelijk onredelijk ontslag | Ontslag advocaat

Geen kennelijk onredelijk ontslag ondanks ziekte en lang dienstverband. Werknemer heeft 5 jaar passend werk (qua urenomvang) verricht; geen nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Bij verdere uitval derhalve geen nieuwe loondoorbetalingsperiode als bedoelt in art 7: 629 lid 1 BW. Geen aantoonbaar causaal verband werk en arbeidsongeschiktheid,. Werknemer heeft onvoldoende gedaan om bij werkgever nakoming van de re-integratieverplichting af te dwingen.

Mocht u omtrent kennelijk onredelijk ontslag vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand (hulp), kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor in Utrecht. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze ontslag advocaten aan de telefoon. Onze advocaten in Utrecht zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

Vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede

Zaaknummer : 310698 CV EXPL 6905/09
Uitspraak : 23 februari 2010 (t)

Vonnis in de zaak van:

…
wonende te …
eisende partij, hierna eiser te noemen,
gemachtigde: mr. X, advocaat

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WERKGEVER
gevestigd te Hengelo (O),
gedaagde partij, hierna ook wel Werkgever te noemen,
gemachtigde: mr. Y, advocaat

1. procedure

Deze blijkt uit de navolgende stukken:

– de dagvaarding van 8 juli 2009;
– de conclusie van antwoord;
– de conclusie van repliek;
– de conclusie van dupliek.

Het vonnis is bepaald op heden.

2. feiten

De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.

2.1 Eiser, geboren op 11 juli 1963, is op 26 oktober 1981 bij de rechtsvoorganger van Werkgever in dienst getreden. Eiser was in dienst in de functie van ‘personnel administrator assistent’ op de afdeling P&O voor 28 uur per week.

2.2 Op 3 februari 2000 heeft eiser zich ziek moeten melden in verband met nek/schouderklachten, gediagnosticeerd als RSI. Eiser ondervond met name beperkingen bij de, van haar functie deeluitmakende, computerwerkzaamheden.

Vanaf 1 september 2001 is eiser weer aan het werk gegaan en heeft zij de omvang (aantal uren) van haar eigen werkzaamheden verder uitgebouwd.

2.3 Met ingang van 2 februari 2001 is aan eiser een uitkering ingevolge de AAW/WAO toegekend. Deze is in de loop der tijd verlaagd, en wel tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35% in 2004.

2.4 In de periode van 2002 tot 2007 heeft eiser haar eigen werkzaamheden gedurende 20 uur per week verricht, op wisselende dagen/tijden. Daarnaast ontving zij aanvullend de WAO-uitkering. De uitkering werd door het UWV aan Werkgever overgemaakt, waarna Werkgever aan eiesr het volledige loon doorbetaalde. Door verdergaande automatisering in de loop der jaren is het gebruik van de computer in de functie van eiser steeds intensiever geworden. Dat heeft geleid tot een nieuwe ziekmelding op 2 april 2007. Sindsdien heeft eiser geen werkzaamheden meer in haar eigen functie, noch in (ander) passend werk bij Werkgever verricht.

2.5 In of omstreeks oktober 2007 heeft eiser een ‘snuffelstage’ gelopen op de afdeling FSD bij de receptie. Eiser heeft die stage na een week gestaakt wegens toegenomen fysieke beperkingen.

2.6 Bij brief van 8 oktober 2007 heeft eiser, nadat haar was gebleken dat het werk bij de receptie voor haar fysiek niet haalbaar was, onder meer aan Werkgever geschreven:
“[…] Graag zou ik een gesprek willen hebben over het vervolg conform het – volgens mij nog steeds op te stellen – plan van aanpak (!) en het bijbehorende tijdspad en een goed onderbouwd onderzoek of het mogelijk is om in mijn huidige functie te kunnen blijven met wat aangepaste taken.”

2.7 Op 8 februari 2008 heeft arbeidsdeskundige … van het UWV in het kader van een deskundigenonderzoek naar de re-integratieverplichtingen van Werkgever het volgende gerapporteerd:
“1. Vraagstelling:
heeft werkgever voldoende inspanningen getroost om cliënt bij de eigen werkgever te reïntegreren?[….]
3. Conclusie:
ik ben tot de conclusie gekomen dat ik nu geen oordeel kan geven omtrent het zich al dan niet passend werk aanwezig zijn bij de eigen werkgever.
Met betrokkenen is afgesproken dat men bij elkaar gaat zitten en dat de mogelijkheden aan de hand van het organogram van het bedrijf zullen worden beoordeeld.
Ik hoop dat mijn interventie ertoe bijdraagt dat betrokkenen niet met juristen tegenover elkaar gaan zitten en dat er een eindconclusie komt die door beide partijen gedragen kan worden.[…].”

2.8 Op 27 maart 2008 heeft Werkgever het UWV verzocht een deskundigenoordeel uit te brengen over de vraag of Werkgever voldoende re-integratie inspanningen voor eiser heeft verricht. Op 10 april 2008 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang,“[….]
Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat er ten behoeve van bovengenoemde werknemer onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, echter er zijn geen mogelijkheden.[…].”

2.9 Bij besluit van 7 oktober 2008 heeft het CWI aan Werkgever toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met eiser op te zeggen. Bij brief van 14 oktober 2008 heeft Werkgever de arbeidsovereenkomst met eiser opgezegd tegen 1 februari 2009. Werkgever heeft het loon tot einde dienstverband doorbetaald. In dat verband heeft Werkgever in de opzeggingsbrief geschreven:
“[…] Voor de goede orde bericht ik u dat wij van mening zijn dat wij uw salaris vanaf 2 april 2007 tot heden onverschuldigd aan u hebben betaald, vanwege het feit dat per 2 april 2007 geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW is ontstaan. […].”

3. het geschil

3.1 de vordering

Eiser vordert – na vermindering van eis bij conclusie van repliek – Werkgever bij vonnis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 29.389,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening een en ander met veroordeling van Werkgever in de kosten van de procedure.
Eiser heeft ter onderbouwing van haar vordering het navolgende aangevoerd.
De opzegging van de arbeidsovereenkomst is, nu Werkgever daaraan geen vergoeding heeft toegekend, kennelijk onredelijk. Eiser is arbeidsongeschikt geworden in, en als gevolg van de uitoefening van haar werkzaamheden, welke werkzaamheden zij gedurende haar 27-jarige dienstverband heeft verricht. Eiser heeft zich in april 2007 op verzoek van Werkgever ziek gemeld. Werkgever heeft geen, dan wel onvoldoende re-integratie inspanningen verricht. Werkgever heeft immers nagelaten eiser passend werk binnen haar eigen bedrijf aan te bieden, terwijl ook de bedrijfsarts van mening is dat de functie van receptioniste/telefoniste voor eiser een geschikte functie zou zijn. Werkgever heeft ook geen re-integratie in het 2e -spoor ingezet. De snuffelstage op de receptie is het enige dat Werkgever heeft ondernomen.
Bovendien heeft Werkgever opgezegd nadat de nieuwe ziekteperiode nog geen twee jaar had geduurd terwijl er, nu eiser al jaren lang 20 uur per week werkte zonder uitval, in april 2007 een nieuwe ziekteperiode is gaan lopen.
Het langdurige dienstverband dat tot de arbeidsongeschiktheid van eiser heeft geleid, de onvoldoende re-integratie inspanningen van Werkgever en de gevolgen die de beëindiging van het dienstverband voor eiser heeft maakt dat de opzegging, zonder dat daarbij aan eiser een vergoeding is toegekend, kennelijk onredelijk is. Een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule, waarbij de factor C op 1 punt wordt gesteld, is redelijk.

3.2 het verweer

Werkgever heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vorderingen met veroordeling van eiser in de kosten van de procedure.
Werkgever heeft ter onderbouwing, kort en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
Van een kennelijk onredelijk ontslag is geen sprake. Dat eiser door haar werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden wordt door haar wel gesteld maar op geen enkele wijze onderbouwd. Nadat eiser in 2002 arbeidsongeschikt is geworden heeft zij vervolgens haar eigen werk, maar in uren beperkt, verricht. Eiser is nimmer voor haar eigen werk hersteld en partijen hebben nimmer een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Er is derhalve sinds de ziekmelding in 2002 sprake van een doorlopende ziekte. Na de uitval van eiser in 2007 is derhalve geen nieuwe termijn als bedoeld in art. 7: 629 lid 1 BW gaan lopen. Van een opzegging binnen twee jaar na aanvang van de ziekte is dan ook geen sprake.
Tot haar uitval in 2007 heeft Werkgever aan eiser passend werk aangeboden en haar zoveel mogelijk vrijheid gegeven om de computerwerkzaamheden te spreiden en op de door eiser gewenste tijden te verrichten. Onjuist is de stelling van eiser dat zij zich op verzoek van Werkgever heeft ziek gemeld. Eiser hield de toegenomen computerwerkzaamheden vanwege haar RSI-klachten niet vol en heeft zich na overleg met de bedrijfsarts ziek gemeld. Helaas is eiser niet meer hersteld voor haar eigen werk. Werkgever heeft eiser een stage aangeboden bij de receptie teneinde te kijken of zij die werkzaamheden wellicht wel zou kunnen verrichten. Eiser heeft na een paar dagen de conclusie getrokken dat ook die functie fysiek voor haar niet haalbaar was. Eiser heeft op geen enkele wijze geconcretiseerd welke werkzaamheden bij Werkgever zij wel meent te kunnen verrichten.
Blijkens het deskundigenbericht van 10 april 2008 heeft Werkgever zich voldoende ingespannen eiser te re-integreren in haar eigen bedrijf, maar er zijn helaas geen functies beschikbaar die eiser kan verrichten. De functies vereisen of een technische achtergrond die eiser niet heeft, of meer dan 2 uur per dag computerwerk, en dat is meer dan eiser kan en mag verrichten. Werkgever heeft eiser (zie brief van 23 november 2007, prod. 7, conclusie van dupliek) aangeboden eventueel een re-integratie in het 2e spoor in te zetten, maar eiser heeft dat aanbod geweigerd omdat zij vond dat Werkgever haar in het eigen bedrijf moest re-integreren. Ten onrechte verwijt eiser Werkgever onvoldoende re-integratiepogingen te hebben ondernomen, onder meer door geen 2e spoor re-integratie aan te bieden.
Voorts heeft Werkgever, onverplicht, nu de loondoorbetalingverplichting wegens ziekte reeds lang was verstreken, de WAO-uitkering van eiser nog tot 100% van het oude loon doorbetaald. Dat heeft Werkgever een bedrag van € 42.400,- bruto gekost.

4. de beoordeling

4.1 Gesteld noch gebleken is dat partijen nadat eiser, na haar uitval in 2002, weer hervatte in -qua tijd – aangepast werk, een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten met bijvoorbeeld een beperking van de omvang van het aantal uren. Dat betekent dat het er voor dient te worden gehouden dat eiser na 2002 steeds ongeschikt is gebleven voor haar eigen werk, nu zij dit niet voor de volle omvang verrichtte. Dat zij wel inhoudelijk haar eigen werkzaamheden verrichtte doet daaraan niet af. Derhalve is van volledig herstel sinds de uitval in 2002 geen sprake geweest en is, anders dan eiser stelt, bij haar verdere uitval in 2007 geen nieuwe ‘ziekte’-periode (en dus nieuwe loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in art. 7: 629 lid 1 BW) gaan lopen.

4.2 Eiser heeft gesteld dat zij als gevolg van haar werkzaamheden is uitgevallen, oftewel dat er een causaal verband bestaat tussen het verricht hebben van haar werkzaamheden en haar RSI-klachten. Werkgever heeft dat gemotiveerd bestreden. Eiser heeft op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van medische stukken, dat er een causaal verband bestaat tussen het verrichten van haar werkzaamheden en haar RSI-klachten/beperkingen. Weliswaar is het een feit van algemene bekendheid dat computerwerk en RSI zich moeilijk laten combineren, maar met betrekking tot de oorzaak bestaat minder eenstemmigheid. Het had op de weg van eiser gelegen ter zake voldoende te stellen en, zo nodig, te bewijzen.

4.3 Wat betreft de re-integratieverplichtingen heeft Werkgever na de verdere uitval van eiser, haar in oktober 2007 een ‘snuffelstage’ op de receptie aangeboden, eiser heeft de stage kort nadien opgegeven vanwege toegenomen beperkingen. Volgens het deskundigenbericht van 10 april 2008 zijn er bij Werkgever geen functies beschikbaar waarvoor eiser in aanmerking zou kunnen komen en heeft Werkgever voldoende inspanningen verricht om eiser te re-integreren in het eigen bedrijf. Indien eiser meent dat er wel passende functies bij Werkgever beschikbaar waren, ligt het op haar weg gemotiveerd te stellen welke functies wel voor haar passend zouden zijn. Eiser heeft dat nagelaten.

4.4 Wat betreft de re-integratie in het 2-e spoor wordt overwogen dat deze verplichting, zoals die thans in de wet is neergelegd, enkel geldt gedurende de periode dat Werkgever op grond van art 7:629 lid 1 BW gehouden is het loon door te betalen, te weten de eerste, destijds 52, nu 104 weken van de ziekte. Wat daar ook van zij, uit de brief van 23 november 2007 van Werkgever aan eiser blijkt dat Werkgever na de mislukte snuffelstage op de receptie, re-integratie via het 2e spoor heeft aangeboden waarbij eiser de keuze heeft gekregen dat te doen via Arbo Unie dan wel via een door haarzelf te kiezen re-integratiebedrijf. Eiser heeft dat aanbod toen niet aanvaard.

4.5 Overigens had van eiser indien zij werkelijk meent dat er binnen het bedrijf van Werkgever wel passend werk voorhanden was en Werkgever onvoldoende moeite deed haar daadwerkelijk te re-integreren, een actievere houding verwacht mogen worden. Eiser heeft één brief in het geding gebracht, die van 8 oktober 2007 waarin zij vraagt om de mogelijkheden voor aangepaste taken in haar eigen functie te bespreken. Van verdere verzoeken of sommaties aan het adres van Werkgever om werk te maken van de re-integratieverplichting is niet gebleken. Hoezeer de re-integratieverplichting op Werkgever rust, van eiser mocht verwacht worden dat zij, indien Werkgever in de nakoming van die verplichting te kort schiet, actie had ondernomen teneinde nakoming af te dwingen. Een dergelijke verplichting vloeit niet alleen voort uit het algemeen verbintenissenrecht maar in het bijzonder ook uit art. 7: 660a BW en de daarop gegeven toelichting en de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter. Eiser kon niet tijdens het dienstverband ‘rustig afwachten ’ om dan na einde dienstverband te ‘incasseren’.

4.6 Werkgever heeft tot einde dienstverband het loon volledig doorbetaald.
Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien en indachtig het gegeven dat Werkgever het loon tot einde dienstverband, dus langer dan de wettelijke loondoorbetalingsverplichting, onder aftrek van de gedeeltelijke WAO-uitkering geheel heeft doorbetaald, is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag nu Werkgever aan eiser in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding heeft toegekend.

4.7 Nu geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag wordt aan het toekennen van een vergoeding niet toegekomen.

4.8 Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5. beslissing

Wijst de vorderingen af.

Veroordeelt eiser in de kosten van de procedure aan de zijde van Werkgever begroot op
€ 800,– wegens salaris gemachtigde.
(bron: www.rechtspraak.nl)