JOIN THE TEAM

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire of jurist!

Zie de vacature

Crowdfunding en borgtocht

Het behalen van een aantrekkelijk rendement op vermogen is tegenwoordig niet eenvoudig. Banken bieden niet tot nauwelijks rendement en als het vermogen te hoog is moet zelfs rente betaald worden. Door het corona-virus zijn de beurzen volatieler geworden zodat investeringen daar met nog meer risico’s gepaard gaan dan gebruikelijk. Dit zorgt ervoor dat partijen met overtollig liquide middelen op zoek gaan naar andere manieren om rendement te behalen. Deelname aan een crowdfunding kan hiervoor een geschikte methode zijn. Bij crowdfunding leggen meerdere investeerders een bedrag bij elkaar om gezamenlijk een krediet te verstrekken. Omdat de investeerder met een dergelijke constructie slechts een deel van het kapitaal verschaft, kan hij deelnemen aan meerdere investeringen. Dit verlaagt het risico van de investeerder. Een belangrijke speler bij crowdfundig is de crowdfunder. Deze bemiddelt tussen vraag en aanbod en faciliteert de betalingen tussen kredietnemer en investeerders. In dit blog wordt aan de hand van een rechtszaak over crowdfundig aangetoond dat een borgtocht niet altijd een goede vorm van zekerheid is.

De lening

Een crowdfunder bemiddelde in 2014 bij een krediet van € 200.000,- ten behoeve van een onderneming. Voor dit krediet stond de bestuurder van de onderneming persoonlijk borg voor een bedrag van €150.000,-. In de algemene voorwaarden van de bemiddelaar is bepaald dat van geldnemers gevraagd kan worden dat zij een recente IB-aangifte en BKR-toets overhandigen. Dit ter controle op de kredietwaardigheid van de geldnemer.

Een zakelijke investeerder besloot een bedrag van € 5.000,- te investeren in de onderneming. De rente op deze investering bedroeg 8% en na ongeveer 2 jaar was ongeveer de helft van de investering terugbetaald. Hierna hield de onderneming op met betalen en al snel kwam het bericht dat deze failliet was. De investeerder sprak hierop de bestuurder van de onderneming aan op grond van zijn borgstelling in privé. Wegens betalingsproblematiek zag de bestuurder zich noodgedwongen om een beroep te doen op schuldhulpverlening. De investeerder ving hier dus ook bot.

De procedure

Omdat in de algemene voorwaarden was opgenomen dat de crowdfunder de kredietwaardigheid van de geldnemer kan controleren was de investeerder van mening dat de crowdfunder te kort was geschoten in haar zorgplicht jegens de investeerder. Met dit als grondslag sprak hij de crowdfunder aan voor het restant van de vordering.

De kantonrechter ging niet mee in dit betoog. Volgens de kantonrechter was er geen oorzakelijke verband tussen de eventuele schending van onderzoeks- en informatieplicht van de bemiddelaar omtrent de borgstelling en de schade van de investeerder. Door het ontbreken van dit verband hoeft niet te worden beoordeeld of de bemiddelaar is tekort geschoten. De investeerder stelde hoger hierop hoger beroep in.

Het Hof gaat wel in de op de vraag of de bemiddelaar onzorgvuldig heeft gehandeld tegen de investeerder. Het Hof begint met de vaststelling dat de bemiddelaar niet onder het toezicht van de AFM valt en dat deze niet kwalificeert als beleggingsonderneming zoals bedoeld in artikel 1:1 Wft. In 2014 was er nog geen regelgeving voor crowdfundplatforms. Sinds april 2016 hanteert de AFM ook voorschriften die zien op minimumvereisten voor consumentenbescherming. Los van het feit dat deze regels er in 2014 nog niet waren is de investeerder geen consument en kan deze geen beroep doen op deze regels.

Omdat relevante regelgeving ontbreekt komt het in dit geval aan op wat de partijen redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten. Het Hof past hiermee de befaamde Haviltex-formule toe. De investeerder stelt zich op het standpunt dat hij op grond van de algemene voorwaarden mocht verwachten dat niet alleen de geldnemer, de onderneming dus, maar ook de borg (de bestuurder) op kredietwaardigheid zou worden gescreend. Het Hof gaat hier niet in mee. De algemene voorwaarden bepalen slechts dat er zekerheden bedongen kunnen worden. Er wordt niet vermeld dat in het geval van een privéborgstelling ook de borgsteller wordt gescreend. De algemene voorwaarden hebben volgens het Hof ook alleen betrekking op de relatie tussen de geldnemer en de investeerder. Zij zien niet op de relatie tussen de borg en de investeerder. Een borgstelling biedt slechts een extra verhaalsmogelijkheid, maar geeft geen zekerheid dat ook daadwerkelijk verhaal zal kunnen worden genomen. Naar het oordeel van het hof had de investeerder als zakelijke investeerder moeten weten en begrijpen dat de enkele mededeling van “een borgstelling” niets over de gegoedheid van de borg zegt omdat borgstellingen ook louter morele waarde kunnen hebben. Het oordeel van het Hof is dan ook dat de crowdfunder niet is te kort geschoten in haar zorgplicht. De investering is hiermee in rook opgegaan.

De praktijk

In de praktijk komt het regelmatig voor dat risico’s verzacht worden met woorden als “gegarandeerd” of “verzekerd”. Bedenk daarbij dat een garantie zo sterk is als de partij die de garantie biedt. Een dergelijke belofte is namelijk niet erg sterk en biedt geen verhaalsmogelijkheid in het geval dat het risico zich verwezenlijkt.

Beter is het om zakelijke zekerheden te bedingen zoals een pandrecht of een bankgarantie. Als het dan toch misgaat, kunt u daar een beroep op doen, mits de zekerheden goed gevestigd zijn. Indien u gaat investeren is het verstandig een advocaat te raadplegen die gespecialiseerd is op dit terrein, dit om teleurstellingen te voorkomen. Heeft u met betrekking tot een investering vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, dan kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met onze advocaten.

ECLI:NL:GHSHE:2020:1639

 

 

Deel dit verhaal:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:

Betrouwbaar & betaalbaar

Snelle scan, second opinion, beoordeling van uw zaak?

Neem vrijblijvend contact met ons op

Stel direct uw vraagDirect advies

Bel mij terug

Wij maken gebruik van cookies om de gebruiks­­vriendelijkheid van onze website te verbeteren. Daarnaast kunnen we je hierdoor gerichte content bieden op onze websites, via onze andere kanalen en andere media. We onthouden je keuze zodat je niet iedere keer dat je onze website bezoekt deze vraag te zien krijgt. Naast het accepteren van de cookies, kan je de cookies ook beheren via 'Cookie instellingen'.
Accepteer cookiesPrivacy statementCookie instellingen