Join THE TEAM.

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire, jurist of Juridisch Secretaresse!

Zie de vacature

Disfunctioneren werknemer

Indien er sprake is van disfunctioneren, dan kan van een werkgever in beginsel worden verwacht dat deze een verbetertraject aanbiedt zodat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om alsnog op het gewenste niveau te komen. De vraag ‘hoe lang zo’n verbetertraject dient te duren’, kan niet eenvoudig in algemene zin beantwoord worden.

De duur van een dergelijk traject is uiteraard afhankelijk van onder meer de aard en ernst van het disfunctioneren. Betreft het problematiek die eenvoudig in korte tijd kan worden aangepakt, of is daar meer tijd voor nodig omdat deze problematiek complex is, of gerelateerd aan gedrag. Van de werkgever kan ook worden verwacht dat hij een dergelijk traject begeleidt en daar waar nodig ondersteuning aanbiedt (bijvoorbeeld, opleiding, training, of coaching). De werkgever dient de werknemer tijdig te wijzen op het disfunctioneren en deze een reële kans te bieden om dit te verbeteren. De werkgever dient ook voldoende contact te houden met de werknemer (monitoren) en de werknemer moet weten waar hij of zijn aan toe is. Het verdient dus aanbeveling om het traject specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden (SMART) te maken.

Het disfunctioneren mag uiteraard niet het gevolg zijn van ziekte of gebreken, of onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. Indien het verbetertraject niet het gewenste resultaat heeft en indien de werknemer niet in een andere functie kan worden herplaatst, dan kan de werkgever de rechtbank verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid.

Voor een nadere juridische uiteenzetting; zie de onderstaande link naar een arrest van de Hoge Raad van 3 november 2017, meer in het bijzonder de rechtsoverwegingen achter 3.2 t/m 3.10 die hieronder staan vermeld.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2017:1220

3.2.

Uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (art. 7:671 lid 1 BW). Op dit uitgangspunt worden enkele uitzonderingen gemaakt die staan vermeld in art. 7:671 lid 1 onder a tot en met h BW. Als de werkgever geen instemming heeft van de werknemer en geen van deze uitzonderingen zich voordoen, mag de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is (art. 7:669 lid 1 BW). In lid 3 van art. 7:669 BW wordt een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een “redelijke grond” als bedoeld in lid 1 wordt verstaan.6 Een van deze gronden is ongeschiktheid van de werknemer (sub d, hierna ‘de d-grond’). Art. 7:669 lid 1 BW stelt daarnaast als vereiste voor opzegging dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.7 Voor opzegging op de gronden c tot en met h (en dus ook de d-grond) dient de werkgever de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden (art. 7:671b BW).8

3.3.

Art. 7:669 lid 3 sub d BW vermeldt dat onder een redelijke grond (onder meer) wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

3.4.

Aan een geslaagd beroep op de d-grond worden dus de volgende voorwaarden gesteld: (i) de ongeschiktheid is geen gevolg van ziekte of gebreken, (ii) de werkgever heeft de werknemer tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis gesteld, (iii) de werkgever heeft hem in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren, (iv) de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en (v) herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede.9 Het onderhavige cassatieberoep focust met name op voorwaarde (iii).

3.5.

Deze voorwaarden die gelden voor een geslaagd beroep op de d-grond komen overeen met de voorwaarden die voorheen aan deze grond werden gesteld en die waren opgenomen in art. 5.1 lid 1 van het Ontslagbesluit.10 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met art. 7:669 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen wijziging is beoogd ten opzichte van hetgeen in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV is geregeld.11 Ook wat betreft de redelijke gronden zoals opgesomd in art. 7:669 lid 3 BW (waaronder de d-grond) wordt expliciet opgemerkt dat aansluiting is gezocht bij het Ontslagbesluit.12

3.6.

Bij de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is het Ontslagbesluit vervallen. Ook de voorheen geldende Beleidsregels Ontslagtaak UWV hebben met de inwerkingtreding van de Wwz hun wettelijke basis (het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en het Ontslagbesluit) verloren. Daarom kan niet worden aangenomen dat het bepaalde in het voorheen geldende Ontslagbesluit of Beleidsregels Ontslagtaak UWV bindend zou zijn voor de rechter.13 Voor de concrete invulling van de d-grond bieden deze regels m.i. echter nog wel houvast.

3.7.

Uit de Beleidsregels Ontslagtaak UWV14 komt naar voren dat de werknemer niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren mag worden ‘overvallen’.15 Belangrijk is dat de werkgever hierover eerst met de werknemer heeft gesproken en heeft getracht het functioneren te verbeteren, al dan niet via aanbod van een alternatieve functie.16 Het derde criterium van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit verplichtte de werkgever voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren (eventueel ook door scholing aan te bieden). Dat contact moet volgens de Beleidsregels gericht zijn op verbetering, en mag zich niet beperken tot het enkele “registreren” of “rapporteren” van het gesteld tekortschietende functioneren.17 De werkgever dient de werknemer tenminste nog één kans te geven om zich te verbeteren, zeker als er nog nooit eerder gestructureerd over het functioneren van de werknemer is gesproken, en verder blijkt dat de werknemer reeds lang in die functie acceptabel heeft gefunctioneerd.18

Daarnaast dient de werkgever er alles aan te doen om ontslag te voorkomen. Dit kan betekenen het aanbieden van een alternatieve functie dan wel passende arbeid (her- of overplaatsing en zelfs terugplaatsing in de oude functie), indien de werkgever over deze mogelijkheid beschikt.19

3.8.

De werkgever kan op verschillende manieren aannemelijk maken dat sprake is van onvoldoende geschiktheid voor de functie. Hierbij kan gedacht worden aan het tijdig signaleren en begeleiden bij verbeterpunten, het voeren van corrigerende gesprekken, het geven van begeleiding, het aanbieden van een cursus of aanvullende scholing, het aanpassen van de werkzaamheden of de werkplek en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden en het aanbieden van een alternatieve functie.20 De herplaatsingsinspanningen gaan niet zo ver dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem nogmaals een kans moet worden geboden.21

3.9.

Uit de literatuur en jurisprudentie komt verder nog naar voren dat om een geslaagd beroep op disfunctioneren te kunnen doen, de werkgever een dossier zal moeten hebben opgebouwd waaruit duidelijk naar voren komt dat hij de werknemer tijdig heeft geïnformeerd over zijn tekortkomingen rond zijn functioneren en welke inspanningen hij heeft gedaan om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren door middel van een concreet verbetertraject.22 In het verbetertraject/verbeterplan zullen de tekortkomingen van de werknemer worden beschreven en zal een helder (realistisch) tijdsplan staan: welke termijn wordt de werknemer gegeven of zijn functioneren te verbeteren. Het plan van aanpak zal zoveel mogelijk concrete doelstellingen bevatten.23 Een verbetertraject kan in vele vormen plaatsvinden, ook op informele wijze, zolang maar voldoende duidelijk is getracht tot verbetering in het functioneren van de werknemer te komen.24 De lengte van het verbetertraject hoeft niet afhankelijk te zijn van de duur van een dienstverband.25 Onder omstandigheden kan een verbetertraject van 6 weken voldoende zijn (waarbij meespeelde dat het ging om ongeschoold werk dat voor een deel al jaren door de werknemer werd verricht).26

3.10.

Nu het er bij de d-grond om gaat dat de werknemer ‘in voldoende mate’ in de gelegenheid moet worden gesteld zijn functioneren te verbeteren, is er ruimte voor een afweging aan de hand van de omstandigheden van het geval.27 Ik merk daarbij nog op dat uit de Mediant-beschikking28 volgt dat het wettelijke bewijsrecht van toepassing is op de ontbindingsprocedure. De aangevoerde ontslaggrond (hier: de d-grond) moet bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer door de werkgever worden bewezen. Bij beantwoording van de vraag of dit bewijs is geleverd, is voldoende dat feiten en omstandigheden komen vast te staan waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer. Of naar het oordeel van de rechter uit de vaststaande feiten en omstandigheden redelijkerwijs de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat voldaan is aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de d-grond, zal vooral afhangen van het over en weer door partijen aangevoerde. De rechter heeft een eigen, zelfstandige taak bij de beoordeling van de steekhoudendheid van de aangevoerde ontslaggrond.29

 

Deel dit verhaal:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
BETROUWBAAR & BETAALBAAR
Snelle scan, second opinion, beoordeling van uw zaak?
Neem vrijblijvend contact met ons op