Het rechtmatigheidsonderzoek door een curator in faillissement

Vanaf 1 oktober 2021 is een einde gekomen aan het pakket aan steunmaatregelen dat sinds het uitbreken van de Covid-19-crisis werd aangeboden aan bedrijven en ondernemers die hierdoor getroffen werden. Het aantal faillissementen daalde door deze steunmaatregelen tot een historisch laag niveau. Het is de vraag hoe dit zich zal ontwikkelen na oktober 2021, maar de verwachting is dat meer faillissementen zullen volgen. Een goede reden om bij verschillende aspecten van het faillissement stil te staan, in het bijzonder het rechtmatigheidsonderzoek door een curator in dit stadium.

Indien het faillissement van een bedrijf is uitgesproken, zal een curator altijd de oorzaak(en) van het faillissement onderzoeken, het zogenoemde rechtmatigheidsonderzoek. Dit wordt als een belangrijke taak van de curator gezien. Vóór de invoering van de Wet versterking positie curator, werd deze taak ‘ingelezen’ in artikel 68 van de Faillissementswet (Fw) en artikel 2:138/248 BW. Sinds deze nieuwe wet in 2017 is echter aan artikel 68 Fw een nieuw lid 2 toegevoegd, waarin het oorzakenonderzoek expliciet is vastgelegd:

‘De curator:

1. beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot;
2. informeert hierover de rechter-commissaris vertrouwelijk; en
3. doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties.’

De curator onderzoekt wat precies de oorzaak was van het faillissement en of in aanloop naar het faillissement rechtshandelingen hebben plaatsgevonden die benadelend zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Het betreft een onderzoek dat dus verder gaat dan alleen strafbare feiten. Er wordt bijvoorbeeld onderzocht of sprake is van paulianeuze rechtshandelingen, of sprake is van een ordentelijke administratie, of het bestuur zijn taak kennelijk behoorlijk heeft vervuld en of zogenoemde Peeters/Gatzen-vorderingen kunnen en moeten worden ingesteld. De curator onderzoekt dus ook of er grond is om vorderingen in te stellen tegen (ex-)bestuurders en (ex-)commissarissen of tegen andere bij het faillissement betrokken (rechts)personen zoals beleidsbepalers, aandeelhouders, accountants en kredietverschaffers. In kleinere faillissementen zal de curator dit onderzoek doorgaans zelf uitvoeren, maar indien een faillissement complexer is, kan hij ook externe deskundigen, zoals forensische accountants, inschakelen. Hoe het onderzoek precies wordt uitgevoerd, is niet gereguleerd.

De curator kan ter uitvoering van dit onderzoek verschillende middelen aanwenden. Op grond van artikel 105 Fw dienen de bestuurders van een onderneming alle relevante informatie (zoals jaarrekeningen) over te leggen aan de curator, op straffe van civielrechtelijke en strafrechtelijke sancties. Zij dienen de curator ook toegang te verschaffen tot de administratie van de onderneming en eventuele wachtwoorden hiervoor kenbaar te maken. Ook derden die relevante informatie onder zich houden dienen dit beschikbaar te stellen aan de curator. Op basis van deze informatie wordt vervolgens onder andere gekeken naar specifieke ontwikkelingen in de cijfers van een bedrijf, wat de financieringscapaciteit was van het bedrijf en wordt bepaald wat de peildatum is waarop de ondernemer wist of moest weten dat het faillissement onafwendbaar was. Transacties na deze datum worden immers juridisch zwaar beoordeeld.

Het doel van het rechtmatigheidsonderzoek is de bescherming van de gezamenlijke schuldeisers. Uitgangspunt is dat schuldeisers niet onnodig en onterecht mogen worden benadeeld. Een rechtmatigheidsonderzoek kan afhankelijk van de complexiteit van het faillissement enkele jaren in beslag nemen.