Onrechtmatige concurrentie
Bij enige vrees voor toekomstige onrechtmatige concurrentie doet elke werkgever er verstandig aan om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Dit is dé manier om in de praktijk te voorkomen dat uw ex-werknemers bij u opgedane kennis en ervaring gebruiken bij uw concurrenten. Als uw trouwe klanten u lief zijn, dan is het ook verstandig om een dergelijk beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Als een ex-werknemer besluit om te handelen in strijd met een concurrentiebeding, dan is het evident dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie. In de praktijk zien we helaas ook gevallen waarin een concurrentiebeding achterwege is gelaten. De problematiek die hieruit voortvloeit is dat een ex-werknemer niet onrechtmatig handelt wanneer hij of zij in dienst van een andere werkgever gebruikmaakt van de bij de vorige werkgever opgedane kennis, gegevens en ervaring. Het mededingingsrecht en het grondrecht op vrije arbeidskeuze biedt de grondslag voor het rechtmatige gebruik hiervan. Dit betekent echter niet dat er geen gevallen denkbaar zijn waarin de concurrentie alsnog aangemerkt kan worden als onrechtmatig, terwijl er géén concurrentiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. De brandende vraag is dus als volgt: wanneer is er sprake van onrechtmatige concurrentie?
De onrechtmatige concurrentie kent geen wettelijke regeling, maar vindt zijn grondslag in de jurisprudentie. De Hoge Raad heeft in het arrest ‘Boogard tegen Vesta’ de criteria voor de onrechtmatige concurrentie vastgesteld; deze zijn bijna 60 jaar later nog steeds leidend. De vrijheid van mededinging staat voorop, maar er is sprake van onrechtmatige concurrentie indien er wordt voldaan aan de volgende cumulatieve vereisten: 1) het stelselmatig en substantieel afbreken van 2) het duurzame marktaandeel van de voormalige werkgever, dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen bouwen en 3) met de hulpmiddelen – zoals kennis, ervaring en gegevens – die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. De rechter moet deze vereisten invullen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Het is dus van groot belang dat de voormalige werkgever door middel van feiten en omstandigheden bij zijn bewijsvoering op concrete wijze omschrijft waarom er sprake is van onrechtmatige concurrentie.
Uit de jurisprudentie is gebleken dat het enkele gebruik van bij een voormalige werkgever opgedane kennis en ervaring in dienst bij een nieuwe werkgever niet aangemerkt kan worden als onrechtmatige concurrentie. Hierbij komt ook dat het beginnen van een concurrerend bedrijf en het werven van één of twee klanten van een voormalige werkgever niet aangemerkt kan worden als onrechtmatig; hier ontbreekt immers de vereiste stelselmatigheid. Als blijkt dat de ex-werknemer bij de bedrijfsvoering van zijn nieuwe onderneming meerdere klanten van zijn voormalige werkgever benaderd om over te stappen, dan heeft dit wel de schijn van onrechtmatige concurrentie. Andere gevallen waarin onrechtmatige concurrentie wél is aangenomen, zijn onder meer het voorbereiden van concurrerende activiteiten tijdens het dienstverband bij de ex-werkgever, het stelselmatig benaderen van meerdere werknemers van de voormalige werkgever ten doeleinde om hen te werven en het gebruikmaken van het bedrijfsgeheim van de voormalige werkgever. Het laatste geval is nog interessant om extra te belichten, aangezien de grens tussen het rechtmatige gebruik van vergaarde kennis en ervaring en het onrechtmatige gebruik van bedrijfsgeheimen erg vaag is. Het moet gaan om data of informatie die niet algemeen bekend is om te spreken van onrechtmatige concurrentie. Het betreft hier dus geen informatie die eenieder gemakkelijk via het internet kan bemachtigen. Deze informatie heeft de werkgever op geen andere manier kunnen bemachtigen dan door zijn dienst bij de voormalige wetgever. Door dit bedrijfsgeheim heeft de nieuwe onderneming een voorsprong ten opzichte van de situatie waarin dit bedrijfsgeheim niet bekend was of niet gebruikt was in de bedrijfsvoering. Wanneer sprake is van kennis en ervaring of een bedrijfsgeheim moet blijken uit de concrete omstandigheden van het geval.
Uit bovenstaande problematiek is gebleken dat een vordering tot schadevergoeding op basis van onrechtmatige concurrentie in de rechtspraak niet bijzonder snel en zonder meer wordt aangenomen. De criteria van de Hoge Raad zijn streng en de bewijspositie van de voormalige werkgever is verre van eenvoudig. Ik wil iedere werkgever daarom adviseren om preventief te werk te gaan: neem een concurrentiebeding op in uw arbeidsovereenkomsten!
