Join THE TEAM.

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire of jurist!

Zie de vacature

Concurrentiebeding – ontslag | Ontslag advocaat

Concurrentiebeding bij ontslag. In de hier weergegeven uitspraak staat centraal dat werkgever  schadeplichtig is geworden wegens de wijze waarop werknemer is ontslagen (schadeplichtig ontslag) en werkgever om die reden geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. De vorderingen op grond van het concurrentiebeding worden daarom niet toegewezen. Omdat werkgever geen duidelijk beroep op onrechtmatige daad heeft gedaan kunnen haar vorderingen tot naleving van het concurrentiebeding ook niet op die basis  worden toegewezen.

Wilt u meer weten wat wij als ontslag en arbeidsrecht advocaat voor u kunnen betekenen? Of heeft u met betrekking tot een concurrentiebeding direct behoefte aan rechtsbijstand? Bel dan tegen lokaal tarief 030 252 35 20 of – tot 22.00 uur – 030 252 35 20 of mail send us your question. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel

Zaaknummer    : 200.034.859/01

Rolnummer rechtbank  : 327575/KG ZA 09-319

arrest van de negende civiele kamer d.d. 1 september 2009

inzake

Werkgever B.V.,
gevestigd te Purmerend,
appellante in het principaal beroep, verweerster in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: Werkgever,
advocaat: mr. X,

tegen

1. werknemer,
wonende te [Woonplaats],
geïntimeerde in het principaal beroep, appellant in het incidenteel beroep
hierna te noemen: werknemer,
2. Trap B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
hierna te noemen: Trap,
geïntimeerde in het principaal beroep,
advocaat: mr. Y.

Het geding

Bij appelexploot van 19 mei 2009, tevens memorie van grieven (met producties), hersteld bij exploten van 26 mei 2009 en 3 juni 2009, is Werkgever in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 mei 2009 van de rechtbank Rotterdam, voorzieningenrechter, gewezen tussen partijen. Daarbij heeft Werkgever twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben werknemer en Trap de grieven bestreden en heeft werknemer incidenteel beroep ingesteld, onder aanvoering van één incidentele grief. Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft Werkgever de incidentele grief bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en incidenteel beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 Op 2 mei 2005 is werknemer in dienst getreden bij Werkgever. werknemer was laatstelijk werkzaam als Manager Port Equipment Services Benelux.

2.2 Artikel 17.1 van de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Werkgever luidt:

“De werknemer zal gedurende een periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst noch direct, noch indirect, een onderneming drijven gelijk, soortgelijk of aanverwant aan die van werkgever en/of de aan werkgever gelieerde ondernemingen, en evenmin op enigerlei wijze werkzaam of betrokken zijn bij zulk een onderneming in Europa.”

2.3 Na een gesprek dat op 23 februari 2009 in Finland heeft plaatsgevonden tussen werknemer enerzijds en de heren [A], [B] en [C] van de Raad van Bestuur van Werkgever International anderzijds, is werknemer door Werkgever bij brief van 23 februari 2009 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Die brief luidt onder meer:

“Aanleiding van dit gesprek waren de ernstige vermoedens dat u Werkgever belangen heeft geschaad en in strijd hebt gehandeld met uw arbeidsovereenkomst.
Ons is onlangs gebleken dat sinds februari 2008 bij de KvK het bedrijf Trap BV is geregistreerd. Enig aandeelhouder van dit bedrijf is Soluvent BV. Ook dit bedrijf is bij de KvK geregistreerd. Enig aandeelhouder van dit bedrijf is uw echtgenote.
Verder is ons gebleken dat Trap BV een website heeft (www.trap.nl) waaruit blijkt dat dit bedrijf een rechtstreekse concurrent van Werkgever is.
U hebt op geen enkele wijze van Werkgever toestemming hiervoor gekregen.
Verder hebt u nagelaten Werkgever hierover te informeren.
Op grond van het voorgaande hebben wij het ernstige vermoeden dat u de belangen van Werkgever geschaad hebt en nog steeds schaadt en u gehandeld hebt in strijd met de artt 15, 16 en 17 van uw arbeidsovereenkomst.
Dit is aanleiding om u met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen.
Tijdens de non-activiteit zal uw salaris worden doorbetaald.”

2.4 Bij brief van 12 maart 2009 is werknemer door Werkgever op staande voet ontslagen. Daarbij is werknemer er op gewezen dat hij zich aan – onder meer – het concurrentiebeding diende te houden en is hij aansprakelijk gehouden voor schade. In de brief wordt voorts van Trap geëist dat zij zich van concurrerende activiteiten onthoudt en aan een boekenonderzoek meewerkt. De brief luidt onder meer als volgt:

“4. Trap BV is niet alleen opgericht om het ZZP’ers probleem van Werkgever op te lossen. Zo dit al een reden was om Trap op te richten – op grond van de feiten betwijfelen wij dit ten zeerste – heeft u hiervoor geen toestemming gekregen van Werkgever. Tijdens een gesprek op 15 januari 2008 suggereerde u de oprichting van een BV, teneinde de ZZP’ers via deze BV in te huren. Bij deze bespreking waren o.a. de heren [X] en [Y] aanwezig. Alle aanwezigen namens Koncecranes hebben het idee direct verworpen. (…) Gesteld dat Trap BV is opgericht voor het oplossen van het probleem met ZZP’ers, waarom dan de website, de brochure en de reclame op de containers? Op deze vraag, hoewel herhaaldelijk aan u gesteld, geeft u geen antwoord.

5. (…) Tijdens dit gesprek heeft u desgevraagd gezegd u niet bewust te zijn van de actieve marketing van Trap BV op het gebied van port equipment service. (…)

6. Door Trap is aan Werkgever een factuur dd. 9 mei 2008 ad € 56.000,- exclusief BTW gestuurd inzake tandboogkoppelingen en die is door Werkgever betaald.
Uw advocaat geeft toe dat deze factuur ten onrechte is gestuurd en er een credit-nota aan Werkgever zal worden gestuurd.
De verklaring voor het sturen van de factuur is volstrekt ongeloofwaardig. Ten tijde van het versturen van de factuur was het betreffende project nog geen opdracht.
Er was geen enkele reden voor deze materialen via Trap te bestellen, daar Werkgever een uitstekend relatie heeft met de leverancier.
Er is absoluut geen sprake van “een gebruikelijke gang van zaken”.

7. U heeft in een factuur dd. 1 december 2008 bij Werkgever werkzaamheden in rekening gebracht die tot uw normale werkzaamheden in dienst van Werkgever behoren.
Het gaat om een bedrag van € 15.000,- exclusief BTW. (…)

8. U stelt steeds weer dat Werkgever voordeel heeft gehad van Trap BV. Ons is niet duidelijk waarop u dit baseert. In de brief van uw advocaat wordt dit ook niet onderbouwd.
Vaststaat dat onze kosten bij het rechtstreeks inhuren van ZZP’ers lager zouden zijn geweest dan die zijn bij inhuren via Trap.
Dit geldt ook voor andere diensten en materialen die via Trap aan Werkgever zijn geleverd. Het zou zondermeer mogelijk zijn geweest medewerkers, diensten en materialen rechtstreeks in te huren of te kopen.(…)”

2.5 Bij brief van 12 maart 2009 heeft de advocaat van werknemer zich op het standpunt gesteld dat het ontslag onregelmatig is vanwege het ontbreken van een dringende reden en omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

2.6 De echtgenote van werknemer, mevrouw werknemer (hierna: mevrouw werknemer) is directeur en enig aandeelhouder van X B.V. die op haar beurt enig aandeelhouder is van Trap.

2.7 In eerste aanleg heeft Werkgever gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. werknemer te veroordelen zich te onthouden van handelingen die in strijd zijn met het concurrentiebeding in artikel 17 van zijn arbeidsovereenkomst met Werkgever. Dit geldt zowel voor handelingen via Trap als alle andere handelingen die in strijd zijn met het concurrentiebeding;
2. werknemer, mevrouw werknemer en Trap te veroordelen tot onvoorwaardelijke medewerking aan een onderzoek van de volledige boekhouding van Trap door een onafhankelijke deskundige te benoemen binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis en te bepalen dat de kosten van dit onderzoek voor rekening van Liftom komen;
3. Trap te veroordelen zich te onthouden van handelingen die in strijd zijn met het concurrentiebeding van werknemer in artikel 17 van zijn arbeidsovereenkomst met Werkgever;
4. werknemer, mevrouw werknemer en Trap te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat zij binnen 2 dagen na betekening van het vonnis dit niet nakomen;
5. werknemer, mevrouw werknemer en Trap te veroordelen in de kosten van het geding.

2.8 werknemer, mevrouw werknemer en Trap hebben in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover nog in beroep van belang, om Werkgever te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de omstreeks 23 februari 2009 door Werkgever benaderde relaties te berichten dat zij werknemer prematuur heeft beschuldigd, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Werkgever in de kosten van het geding.

2.9 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2009 de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen, Werkgever veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en werknemer veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.

2.10 In hoger beroep is mevrouw werknemer geen partij meer.

2.11 Werkgever heeft in principaal hoger beroep gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, haar vorderingen jegens werknemer en Trap alsnog zal toewijzen, evenals dat Trap wordt veroordeeld om met onmiddellijke ingang het gebruik van haar website te staken en gestaakt te houden, een en ander met veroordeling van werknemer en Trap in de proceskosten in beide instanties (zowel in conventie als in reconventie).

2.12 werknemer heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd dat Werkgever wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het arrest de op of omstreeks
23 februari 2009 door Werkgever benaderde relaties schriftelijk – op grond van een daartoe voorafgaand door de raadsman van werknemer goedgekeurde concepttekst – te berichten dat zij alstoen, werknemer in ieder geval prematuur heeft beschuldigd c.q. heeft laten weten aan betreffende relaties dat er ernstige verdenkingen ten opzichte van werknemer bestaan en dat werknemer in dat verband op non-actief is gesteld, op straffe van een dwangsom, met handhaving van de overige voorwaardelijke reconventionele vorderingen van werknemer, met veroordeling van Werkgever in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep.

3. Het hof overweegt als volgt.

4. De sub 2.11 genoemde vordering terzake van de website van Trap houdt een vermeerdering van eis in. Nu daartegen geen bezwaar is gemaakt en ook overigens geen strijd met een goede procesorde is gebleken zal het hof van de vermeerderde eis uitgaan.

5. Grief 1 richt zich tegen de beslissing om de op de naleving van het concurrentiebeding gebaseerde vorderingen af te wijzen.

6. Werkgever heeft gesteld dat werknemer bij Werkgever in dienst is getreden en dat daarbij het concurrentiebeding is aangegaan. Werkgever is door middel van twee juridische fusies opgegaan in Werkgever Deutschland GmbH. Deze laatste vennootschap heeft de onderneming waarin werknemer werkzaam was op grond van een koopovereenkomst overgedragen aan Werkgever. De arbeidsovereenkomst die werknemer oorspronkelijk met Werkgever had is aldus, inclusief concurrentiebeding, ex artikel 7:663 BW overgegaan naar Werkgever. De activiteiten van werknemer voor Trap zijn in strijd met bedoeld concurrentiebeding. Trap is een vennootschap waarvan de echtgenote van werknemer – uiteindelijk – aandeelhouder is en werknemer heeft ervoor gezorgd dat Werkgever van de diensten van Trap gebruik maakte. De activiteiten van Trap moeten werknemer daarom worden toegerekend. Ook Trap is daarom gehouden bedoeld concurrentiebeding na te leven, aldus nog steeds Werkgever.

7. werknemer betwist dat hij ex artikel 7:663 BW jegens Werkgever is gebonden aan het concurrentiebeding dat hij met Werkgever GmbH is overeengekomen. Werkgever heeft werknemer op 23 februari 2009 geschorst en op 12 maart 2009 op staande voet ontslagen. Van een dringende reden is geen sprake. Het ontslag is evenmin onverwijld gegeven omdat er tussen de schorsing en de ontslagdatum achttien dagen zijn gelegen. Het gegeven ontslag is aldus onregelmatig, zodat Werkgever schadeplichtig is geworden. werknemer doet een beroep op artikel 7: 653 lid 3 BW. Als hij al jegens Werkgever was gebonden aan een concurrentiebeding is hij van die binding bevrijd door het schadeplichtig ontslag, aldus nog steeds werknemer.

8. Trap heeft betwist dat zij contractueel jegens Werkgever is gebonden aan een concurrentiebeding.

9. Het hof is voorshands van oordeel dat de vorderingen van Werkgever jegens werknemer, gebaseerd op de naleving van het concurrentiebeding, dienen te worden afgewezen, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het tussen werknemer en Werkgever gesloten concurrentiebeding ex artikel 7: 663 BW is overgaan op de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Werkgever. In dit kort geding is, bij gebrek aan (overtuigende) stellingen die het tijdsverloop kunnen rechtvaardigen, niet aannemelijk geworden dat het ontslag onverwijld is gegeven, zodat er geen reden is om thans aan te nemen dat dit in de bodemprocedure alsnog zal komen vast te staan.

10. De (schorsings)brief van 23 februari 2009 noemt de ontslagreden. De (ontslag) brief van 12 maart 2009 noemt dezelfde reden. Werkgever stelt dat zij na 23 februari 2009 nader onderzoek heeft gedaan, onder meer naar de eventuele betrokkenheid van andere medewerkers van Werkgever bij Trap. Op 6 maart 2009 was het onderzoek afgerond en heeft er een bespreking plaatsgevonden. Het onderzoek heeft aldus elf dagen in beslag genomen, maar gezien de brief van 12 maart 2009 kennelijk aanvullend niet meer opgeleverd dan een tweetal facturen en een brochure van Trap. Nog los van het feit dat werknemer heeft betwist dat genoemde stukken relevant zijn en dat hij met die stukken tijdens de bespreking van 6 maart 2009 is geconfronteerd, is een periode van elf dagen voor onderzoek zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet gerechtvaardigd. Zo is niet toegelicht waarom onderzoek naar betrokkenheid van andere medewerkers nodig is voor uitstel van het geven van ontslag op staande voet aan werknemer, of omgekeerd: waarom het ontslag moest wachten om dat onderzoek mogelijk te maken. Een periode van elf dagen kan gerechtvaardigd zijn, maar Werkgever heeft naar het oordeel van het hof in dit kort geding onvoldoende onderbouwd dat die rechtvaardiging er in dit geval is. Onvoldoende rechtvaardiging voor het tijdsverloop acht het hof dat er voor de directeur en de controller van Werkgever, respectievelijk de heren [X] en [Y], sprake was van een hectische periode, omdat de gewone werkzaamheden ook doorgingen. Het geven van een ontslag op staande voet vraagt hoge prioriteit van een werkgever. Overigens is het hof van oordeel dat het aan werknemer op 6 maart 2009 tot 11 maart 2009 gegeven uitstel om op de beschuldigingen aan zijn adres te reageren, is te billijken, nu Werkgever onweersproken heeft gesteld dat die termijn op verzoek van de raadsman van werknemer is gegeven.

11. Gezien het voorgaande gaat het hof er voorshands van uit dat Werkgever schadeplichtig is geworden wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zodat zij geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. De vorderingen op grond van het concurrentiebeding jegens werknemer zijn daarom niet toewijsbaar. Het hof leest in de stellingen van Werkgever geen beroep op onrechtmatige daad, zodat de vorderingen tot naleving van het concurrentiebeding niet op die basis kunnen worden beoordeeld.

12. De vorderingen op grond van het concurrentiebeding jegens Trap zijn niet toewijsbaar, nu zij zich niet aan dat beding had verbonden en er onvoldoende door Werkgever is gesteld om te oordelen dat die binding er wel is. Wat is aangevoerd ter onderbouwing van de door Werkgever verdedigde toerekening (zie sub 6), is onvoldoende. Dat Trap onrechtmatig zou hebben gehandeld is door Werkgever onvoldoende onderbouwd.

13. Grief 1 faalt derhalve.

14. Grief 2 richt zich tegen de beslissing om het gevorderde boekenonderzoek van Trap af te wijzen. De grief faalt. Niet is onderbouwd, noch is gebleken dat Werkgever een spoedeisend belang bij de vordering heeft. Overigens is ook de grondslag voor de vordering, het hof begrijpt uit de stellingen van Werkgever dat een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, onvoldoende onderbouwd, terwijl ook als er van onrechtmatig handelen van Trap uit zou worden gegaan daaruit niet zonder meer volgt dat zij gehouden is aan het boekenonderzoek mee te werken. Dat Trap zou hebben toegezegd aan een boekonderzoek mee te werken acht het hof niet aannemelijk nu zij betwist dat er sprake is van een grond waarom zij aan een dergelijk onderzoek zou moeten meewerken.

15. De vordering om Trap te veroordelen om het gebruik van haar website te staken en gestaakt te houden, is in het licht van het voorgaande evenzeer zonder grond en daarom niet toewijsbaar.

16. werknemer heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd. De grief richt zich tegen de beslissing om de door werknemer gevorderde rectificatie af te wijzen. Het hof overweegt als volgt.

17. werknemer stelt dat vertegenwoordigers van Werkgever twee klanten (APM en ECT te Rotterdam) hebben bezocht en daarbij hebben medegedeeld dat werknemer op non-actief was gesteld in verband met “ernstige verdenkingen”. Deze mededeling is prematuur. De naam en reputatie van werknemer zijn beschadigd en dit kan ernstige gevolgen hebben. werknemer heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde rectificatie, aldus nog steeds werknemer.

18. Werkgever stelt dat zij na het gesprek van 23 februari 2009 belangrijke klanten heeft bezocht om haar belangen veilig te stellen. Zij wilde voorkomen dat klanten door de non-actiefstelling van werknemer onrustig zouden worden en zouden weglopen. De mededelingen zijn niet onrechtmatig, aldus nog steeds Werkgever.

19. De incidentele grief faalt. Naar het oordeel van het hof had Werkgever een redelijk belang bij het leggen van contact met haar klanten na de non-actiefstelling van werknemer, nu werknemer als Manager Port Equipment Services Benelux fungeerde. Dat er bij een dergelijk bezoek mededelingen worden gedaan over de afwezigheid van werknemer ligt voor de hand. De mededeling dat werknemer op nonactief was gesteld in verband met “ernstige verdenkingen” is feitelijk juist en terughoudend van karakter. Gesteld noch gebleken is dat bedoelde klanten in extenso en inhoudelijk door Werkgever op de hoogte zijn gebracht van de discussie die ze had met werknemer. Daar komt bij dat Werkgever naar het oordeel van het hof goede grond had om van “ernstige verdenkingen” te spreken. Zo heeft Werkgever onvoldoende weersproken gesteld dat Trap een met haar concurrerende onderneming is. werknemer heeft in zijn hoedanigheid van bedrijfsleider Trap als tussenschakel gebruikt tussen enerzijds Werkgever en anderzijds leveranciers en zogenaamde zzp-ers. Werkgever heeft onweersproken gesteld dat daarmee een bedrag van circa één miljoen euro was gemoeid. De inzet van Trap is naar het oordeel van het hof uitermate verdacht, nu werknemer onvoldoende heeft betwist dat Werkgever ook zelf rechtstreeks met de leveranciers en zzp-ers had kunnen contracteren. Dat het nodig en wenselijk was voor Werkgever om Trap in te schakelen acht het hof niet aannemelijk gemaakt.

20. Aan de beoordeling van de overige (deels voorwaardelijke) vorderingen in reconventie komt het hof niet toe, nu deze tot uitgangspunt nemen dat werknemer aan het concurrentiebeding is gebonden.

21. Het voorgaande leidt ertoe dat zowel het principaal als het incidenteel appel faalt en dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Aangezien werknemer en Trap procederen aan de hand van dezelfde stukken zal er in het principaal appel ten behoeve van hen slechts één (gezamenlijke) proceskostenveroordeling worden uitgesproken. werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

Beslissing

Het hof:

In principaal en in incidenteel appel:

– bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2009;
– veroordeelt Werkgever in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van werknemer en Trap tot op heden begroot op € 313,– aan verschotten en € 894,– aan salaris advocaat;
– veroordeelt werknemer in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Werkgever tot op heden begroot op € 447,– aan salaris advocaat.

(bron: www.rechtspraak.nl)

Share this story:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
RELIABLE & AFFORDABLE
Quick scan, second opinion, assessment of your case?
Please contact us, free of obligations
Wij maken gebruik van cookies om de gebruiks­­vriendelijkheid van onze website te verbeteren. Daarnaast kunnen we je hierdoor gerichte content bieden op onze websites, via onze andere kanalen en andere media. We onthouden je keuze zodat je niet iedere keer dat je onze website bezoekt deze vraag te zien krijgt. Naast het accepteren van de cookies, kan je de cookies ook beheren via 'Cookie instellingen'.
Accepteer cookiesPrivacy statementCookie instellingen