Kennelijk onredelijk ontslag statutair directeur

Kennelijk onredelijk ontslag. Kennelijk onredelijk ontslag statutair directeur. Ontslag werd gegeven op grond van een voorgewende reden. Vergoeding wordt toegekend op basis van kantonrechtersformule omdat dit in het arbeidscontract is overeengekomen. De rechtbank overweegt in dit kader het volgende.

Op grond van de wet heeft de bestuurder een raadgevende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders en dient hij derhalve ook gehoord te worden omtrent zijn ontslagbesluit (art. 2:227 lid 4 BW). Dat werknemer in het verzoek van de advocaat van werkgever – om de algemene vergadering van aandeelhouders te verplaatsen teneinde zich goed te kunnen voorbereiden – geen reden heeft gezien om de vergadering te verzetten, acht de rechtbank niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. werknemer mocht er bij gebreke van een andersluidend bericht van uitgaan dat werkgever zelf wel bij deze vergadering aanwezig kon zijn. werknemer heeft werkgever voorts genoeg tijd gegeven om een advocaat in te schakelen die over voldoende tijd beschikte om zich deugdelijk voor te bereiden. Het ontslagbesluit is derhalve niet vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW.

In beginsel heeft te gelden dat een vennootschaprechtelijk ontslagbesluit tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. (HR 15 april 2005, JAR 2005,117)

In artikel 2 sub d van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient te geschieden met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen en een opzegtermijn van zes maanden. werknemer heeft de arbeidsovereenkomst met werkgever bij brief van 29 december 2008 met onmiddellijke ingang opgezegd en heeft daarmee niet voldaan aan het vereiste in artikel 7:672 BW, dat de opzegging dient te geschieden tegen het einde van de maand. Aldus is sprake van een onregelmatige arbeidsrechtelijke opzegging.

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a en b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden en/of wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Voorop wordt gesteld dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechtbank alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 208, 111).

De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat het ontslag aan werkgever is gegeven onder een voorgewende reden. Aan het ontslag is – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat werknemer het vertrouwen in werkgever is verloren als gevolg van zijn disfunctioneren. De rechtbank heeft geen reden om eraan te twijfelen dat werknemer daadwerkelijk het vertrouwen in werkgever is verloren, maar dat dit verband hield met disfunctioneren is in deze procedure niet komen vast te staan. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de overgelegde stukken acht de rechtbank aannemelijk dat dit het verlies van vertrouwen met name de persoon van [persoon 1] betrof. Dat dit tot een ontslagbesluit heeft geleid is niet verwonderlijk, nu [persoon 1] het hele kapitaal van de betrokken vennootschappen vertegenwoordigt. werknemer stelt dat het disfunctioneren is gelegen in de omstandigheid dat werkgever de opdracht – die hem in de opdrachtbevestiging van ABC Ridit van 16 maart 2007 was verstrekt – niet volledig is nagekomen, een ondeugdelijk personeelsbeleid heeft gevoerd en zijn persoonlijke belangen met zakelijke belangen heeft vermengd.

Het komt de rechtbank, mede gelet op het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing met stukken, niet aannemelijk voor dat werkgever daadwerkelijk disfunctioneren kan worden verweten, mede gezien het feit dat werknemer slechts vier maanden vóór de opzegging de detacheringsovereenkomst van werkgever heeft omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit het enkele feit dat de resultaten over 2008 zijn tegengevallen, kan nog niet worden afgeleid dat dit aan het disfunctioneren van werkgever kan worden toegeschreven.

Afgezien daarvan blijkt nergens uit dat werknemer werkgever eerder dan bij brief van 29 december 2008 op dit vermeende disfunctioneren in concrete en duidelijke bewoordingen heeft aangesproken. De stelling van [persoon 1], dat hij werkgever vanaf begin december heeft aangesproken op zijn disfunctioneren, is door werkgever gemotiveerd betwist en is door werknemer niet met stukken onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. werknemer heeft voorts aan het ontslag ten grondslag gelegd dat een potentiële koper van aandelen geen heil zag in werkgever als statutair directeur, maar heeft deze stelling op geen enkele wijze met stukken gestaafd. [persoon 1] wilde weer een actieve rol gaan spelen in werknemer en stelt dat hem dat onder meer door werkgever zoveel mogelijk werd bemoeilijkt.

De rechtbank is het in zoverre met werkgever eens dat aannemelijk is dat dit de werkelijke reden voor het ontslag heeft gevormd en niet de door werknemer aangevoerde reden van disfunctioneren en de wens van een potentiële koper van aandelen.

werknemer heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzieningen voor werkgever getroffen door hem geen enkele afvloeiingsregeling aan te bieden en zodoende onvoldoende rekening gehouden met de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van werknemer in de persoon van [persoon 1] om van werkgever af te komen – hetgeen volledig voor rekening van werknemer behoort te komen – en anderzijds de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor werkgever. [persoon 1] heeft zichzelf buiten spel gezet door zich tijdelijk terug te trekken uit de operationele leiding van werknemer en de beslissingbevoegdheid aan werkgever over te dragen. Nergens blijkt uit dat het voor werkgever vooraf kenbaar was dat de bedoeling van [persoon 1] was om al na zes maanden weer een actieve rol te gaan spelen. [persoon 1] kan het werkgever dan ook niet verwijten dat werkgever de macht naar zich toe heeft getrokken en had er ernstig rekening mee moeten houden dat het voor hem niet eenvoudig zou zijn om weer de scepter over werknemer te zwaaien. Op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst mocht gezien de leeftijd en werkervaring van werkgever worden verwacht dat een nieuwe arbeidsrelatie niet al te lang op zich zou laten wachten. Hoewel bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum bestaande situatie, kunnen latere omstandigheden een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Het feit dat het toch nog tot 12 oktober 2009 heeft geduurd totdat werkgever een nieuwe vaste baan vond, zij het in een lagere functie en met een lager salaris, levert een aanwijzing op dat de arbeidsmarktpositie van werkgever minder rooskleurig was dan door werknemer wordt betoogd. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de mededeling van werkgever dat hij in de tussentijd hard bezig is geweest om een andere baan te vinden. Dat werkgever gedurende korte periodes enige inkomsten heeft genoten, doet daar niet aan af. Onder voornoemde omstandigheden had het op de weg van werknemer gelegen om werkgever een afvloeiingsregeling aan te bieden.

Gelet op de onzorgvuldige wijze waarop werkgever is ontslagen en het feit dat werknemer werkgever geen afvloeiingsregeling heeft aangeboden, moet de opzegging in de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk worden geacht, zodat werkgever een schadevergoeding naar billijkheid zal worden toegekend.

Mocht u op het terrein van kennelijk onredelijk ontslag en schadevergoeding vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze arbeidsrecht en ontslag advocaten. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 332154 / HA ZA 09-1602

Uitspraak: 14 juli 2010

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

werkgever,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr.X,

tegen

werknemer,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Y.

Partijen worden hierna aangeduid als “werkgever” respectievelijk “werknemer”.

1. Het verloop van de procedure

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
–  de dagvaarding van 9 juni 2009, met producties;
–  conclusie van antwoord d.d. 29 juli 2009, met producties;
–  tussenvonnis van 23 september 2009, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
–  de brief van de zijde van werkgever d.d. 31 december 2009, ingekomen ter griffie op 5 januari 2010, met nadere producties;
–  de brief van de zijde van werknemer d.d. 5 januari 2010, ingekomen op 6 januari 2010, met nadere producties;
–  proces verbaal van de op 13 januari 2010 gehouden comparitie van partijen. Ter zitting is werkgever met zijn advocaat verschenen en zijn van de zijde van werknemer [persoon 1] en mr. namens de advocaat verschenen.

2. De vaststaande feiten

In het kader van deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.

2.1 werknemer en de aan haar gelieerde vennootschappen voeren een softwarebedrijf dat zich richt op de modebranche. [bedrijf 1] is aandeelhouder van werknemer. [persoon 1] is de enige directeur/bestuurder van [bedrijf 1]

2.2 werkgever, geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 juli 2003 in dienst getreden bij ABC Ridit (hierna: “ABC”). ABC heeft werkgever met ingang van 19 februari 2007 bij werknemer gedetacheerd, in eerste instantie als interim manager en vervolgens in de functie van algemeen directeur a.i., omdat [persoon 1] door een combinatie van persoonlijke en zakelijke belangen had besloten zich als directeur tijdelijk terug te trekken uit de operationele leiding van werknemer. In de “overeenkomst voor de inhuur van interim management tussen ABC en werknemer” van 19 maart 2007 is onder meer bepaald:
“Deze opdracht voor werkgever geldt in ieder geval tot en met september 2007. Medio augustus en zullen wij overleggen in welke vorm we de opdracht verlengen. Mijn voorkeur [persoon 1] gaat er naar uit dat werkgever dan een opdracht op zich neemt om de klus tot en met 19 februari 2010 voort te zetten, maar dan direct in loondienst van werknemer.”

2.3 De algemene vergadering van aandeelhouders van werknemer heeft werkgever per 19 februari 2007 benoemd tot statutair directeur van werknemer en de aan haar gelieerde vennootschappen, welk benoeming werkgever heeft aanvaard.

2.4 werkgever is met ingang van 1 september 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij werknemer, laatstelijk tegen een salaris van € 6.000,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een bonus van 2% van de winst vóór belastingen van de werkmaatschappijen waarvan hij directeur is, mits de winst hoger is dan een – jaarlijks te bepalen – drempel. Voor 2008 is die drempel vastgesteld op € 200.000,00 voor de genoemde werkmaatschappijen tezamen. Daarnaast heeft werknemer aan werkgever een auto en een mobiele telefoon ter beschikking gesteld.
In art. 1 lid 5 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“Werknemer geeft om deze functie te kunnen vervullen een functie met veel perspectief bij ABC Ridit op. Partijen komen overeen dat de opgebouwde dienstjaren door werknemer vanaf in dienst treding bij ABC, te weten de dienstjaren aanvangend op 1 juli 2003, worden overgenomen voor de berekening van alle rechten waarbij het aantal dienstjaren een rol speelt. Specifiek geldt dit bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever waarbij de dan geldende kantonrechterformule gehanteerd worden voor het bepalen van een beëindigingvergoeding uitgaande van de datum 1 juli 2003.”

2.5 Tijdens een bespreking op 17 december 2008 heeft [persoon 1] aan werkgever te kennen gegeven niet verder met hem te willen en dat hij eigenlijk wilde dat werkgever zijn taak zou neerleggen. Hij heeft werkgever vervolgens verzocht om het gebouw te verlaten.

2.6 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 29 december 2008 is het besluit om werkgever met onmiddellijke ingang als statutair directeur van werknemer te ontslaan met algemene stemmen aangenomen. Op deze vergadering waren werkgever en zijn advocaat niet aanwezig. Op het verzoek van de advocaat van werkgever in zijn e-mail van 22 december 2008 om de vergadering te verplaatsen zodat hij zich gezien zijn vakantie nog deugdelijk kon voorbereiden, heeft de advocaat van werknemer bij email van 23 december 2008 als volgt gereageerd:
“Nu het voltallige kapitaal vertegenwoordigd is, kan de AVA op 29 december rechtsgeldige besluiten nemen. Verder is uw cliënt van af 17 december op de hoogte van de beslissing omtrent de staking van de werkzaamheden. Uw cliënt heeft op 29 december geen vakantie. De toenmalige advocaat van uw cliënt, [persoon 2], is op 18 december telefonisch door [persoon 1] geïnformeerd over de AVA op 29 december. De AVA van 29 december zal dan ook doorgang vinden.”

2.7 Bij brief d.d. 29 december 2008 heeft werknemer de notulen van de aandeelhoudersvergadering aan werkgever verstuurd.

In deze brief d.d. 29 december 2008 is onder meer het volgende vermeld:
“Deze brief geldt als bevestiging van de genomen besluiten, in het kader waarvan ik nog het volgende wil meedelen:
1.  De besluiten betekenen dat je met ingang van heden ontslagen bent als statutair bestuurder van de (…) vennootschappen, waarmee tegelijkertijd de arbeidsrechtelijke relatie beëindigd is.
2.  De contractueel overeengekomen opzegtermijn zal voor het eind de maand januari 2009 in geld worden uitgekeerd tezamen met de op te maken eindafrekening ter zake van eventueel niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld naar rato.
3.  Hoewel de arbeidsovereenkomst eerder geëindigd is dan ultimo december 2008 ben ik bereid aan jou de bonus over 2008 uit te keren. Het spreekt voor zich dat de omvang van de bonus zal moeten worden vastgesteld en dat zal er toe leiden dat de bonus niet eerder dan in februari 2009 zal worden uitgekeerd.
4.  (…)”

In voornoemde notulen is voorts – voor zover van belang – nog vermeld:
“De voorzitter brengt de redenen voor het voorgenomen besluit naar voren, die er kort gezegd op neer komen dat er een vertrouwensbreuk is tussen de vennootschap enerzijds en de statutair directeur anderzijds.
Deze vertrouwensbreuk vindt zijn grond in feiten en omstandigheden als het niet volledig nakomen van de opdracht zoals geformuleerd in de opdrachtbevestiging aan ABC van 16 maart 2007, het voeren van een personeelsbeleid dat de continuïteit van de aan deze vennootschap gelieerde vennootschappen in gevaar brengt en het vermengen van persoonlijke en zakelijke belangen.
Ook ligt een reden in de uitlatingen van de ‘aanstaande koper’ (K3) uit de UK, dat zij bij de verwerving van de zeggenschap in de onderneming geen positie voor de heer werkgever zien met het oog op de na de aankoop te bereiken synergetische effecten. Daarnaast bereikten de vennootschap berichten van partners waarmee al vele jaren samengewerkt werd, dat zij de voortzetting van de samenwerking bemoeilijkt zien met de heer werkgever als statutair directeur.”

2.8 werkgever heeft bij brief van 8 januari 2009 van zijn advocaat aan werknemer – primair – een beroep gedaan op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het ontslagbesluit en het schorsingsbesluit en – subsidiair – aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding en een redelijke vergoeding wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag.

2.9 werknemer heeft kort na het vennootschapsrechtelijke ontslag het salaris over de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, aan werkgever uitbetaald.

3. De vordering

3.1 werkgever heeft, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. Primair:
a.  te bepalen dat nietig is dan wel te vernietigen:
–  het aandeelhoudersbesluit van 29 december 2008, houdende het vennootschapsrechtelijke ontslag als statutair directeur van werkgever,
–  het schorsingsbesluit van 17 december 2008;
b.  werknemer te veroordelen om aan werkgever vanaf 29 december 2008 te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn geëindigd:
–  het loon van € 6.000,00 per maand;
–  de vakantietoeslag van 8%;
–  een bedrag van € 1.000,00 per maand terzake de aan werkgever ter beschikking te stellen auto, voor de duur dat deze auto niet ter beschikking van hem is gesteld;
–  de verschuldigde bonus;
–  de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW over de hiervoor vatbare vorderingen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 december 2008 tot aan de dag der voldoening.

B.  Subsidiair, voor het geval de rechtbank oordeelt dat er sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de statutaire functie en het civielrechtelijke dienstverband van werkgever:
a.  werknemer te veroordelen om aan werkgever te betalen terzake de door werknemer bepaalde gefixeerde schadevergoeding nog de navolgende bedragen:
–  een bedrag van € 563,37 bruto wegens te weinig betaald salaris over december 2008;
–  een bedrag van € 4.154,00 bruto terzake niet genoten vakantiedagen;
–  een bedrag van € 1.721,00 terzake pensioenpremie;
–  een bedrag van € 6.000,00 als vergoeding voor de niet ter beschikking gestelde auto;
–  een bedrag van € 1.205,23 terzake de ten onrechte ingehouden vergoeding voor een bedrijfskostuum;
b.  te bepalen dat het betreffende besluit c.q. de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW en werknemer deswege schadeplichtig is en werknemer te veroordelen aan werkgever te betalen een schadevergoeding ter grootte van € 105.000,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede de wettelijke rente hierover vanaf 29 december 2008.

C. Primair en subsidiair:
werknemer in de proceskosten te veroordelen.

3.2 werkgever heeft verder nog het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd:

3.2.1 Het aandeelhoudersbesluit houdende het vennootschapsrechtelijke ontslag van werkgever is op grond van art. 2:15 BW nietig danwel vernietigbaar omdat de wijze van totstandkoming daarvan in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aangezien werkgever terzake niet is gehoord en geen adviserende stem heeft kunnen uitbrengen (art. 2:227 lid 4 BW).

3.2.2 Het schorsingsbesluit is op grond van art. 2:15 BW nietig danwel vernietigbaar wegens het ontbreken van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders c.q. het ontbreken van hoor en wederhoor, alsook het ontbreken van een zwaarwegend belang en een belangenafweging (onder meer wegens strijd met de artikelen 2:224 BW en/of 2:225 BW en/of 2:227 lid 4 BW en/of 2:8 BW).

3.2.3 De opzegging van de arbeidsovereenkomst kan onder andere kennelijk onredelijk worden geacht aangezien deze is geschied zonder opgave van (reële) redenen althans onder opgave van voorgewende of valse redenen, terwijl mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werknemer bij opzegging.

4. Het verweer

werknemer heeft het volgende als verweer tegen de vordering aangevoerd:

4.1 Het vennootschapsrechtelijke ontslag is op rechtsgeldige wijze tot stand gekomen. werkgever is op correcte wijze in de gelegenheid gesteld zijn adviserende stem uit te brengen, maar heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De oproeping van werkgever voor de aandeelhoudersvergadering van 29 december 2008 voldoet aan de eisen van de wet. Door of namens werkgever is niet aangegeven dat werkgever zelf verhinderd zou zijn op voornoemde datum. Er was geen noodzaak voor werkgever om zich tijdens de aandeelhoudersvergadering door een advocaat te laten bijstaan. werkgever is niet geschorst.

4.2 De arbeidsovereenkomst is op 29 december 2009 op rechtsgeldige wijze beëindigd. werknemer is daarom geen salaris meer verschuldigd, geen pensioenpremie en – mede gezien het bepaalde in art. 10 van het toepasselijke zakenautoreglement – geen vergoeding ter zake van het niet mogen gebruiken van de ter beschikking gestelde auto. werkgever is gezien de uitbetaling van de opzegtermijn van zes maanden voldoende gecompenseerd voor de niet genoten vakantiedagen. De bonus over 2008 is nihil, want de hiervoor vastgestelde drempel van de winst is niet behaald.

4.3 Van een kennelijk onredelijk ontslag is geen sprake. Gezien de duur van de opzegtermijn van zes maanden, de grondslag voor het ontslag en het feit dat werknemer werkgever in de gelegenheid heeft gesteld om gedurende deze zes maanden elders inkomsten te genereren hetgeen hij ook daadwerkelijk heeft gedaan, is er geen aanleiding om naast de uitbetaling van de opzegtermijn met vakantietoeslag een afvloeiingsregeling te treffen. Daarbij wordt aangetekend dat de arbeidsrelatie tussen werknemer en werkgever slechts vier maanden heeft geduurd. werkgever is sinds januari 2009 als zelfstandig consultant voor diverse opdrachtgevers werkzaam. Voor werkgever bestaan, mede gezien zijn leeftijd (31 jaar) en zijn werkervaring, redelijke, zo niet goede mogelijkheden om ander passend werk te vinden. [persoon 1] heeft werkgever bovendien een baan bij een bevriende relatie aangereikt. Voorts is van belang dat de financiële positie van werknemer en de overige werkmaatschappijen te wensen overlaat. werknemer schrijft dit deels toe aan het feit dat werkgever teveel verplichtingen namens werknemer is aangegaan, waardoor hij de vennootschappen in een situatie heeft gebracht waarbij per saldo een negatief resultaat over de eerste zes maanden van 2009 is gerealiseerd en voor het voortbestaan van enkele vennootschappen gevreesd moet worden. werknemer is hierdoor genoodzaakt zes medewerkers te ontslaan.

5. De beoordeling van de vordering

5.1 Ten aanzien van primaire vordering wordt het volgende overwogen.

5.1.1 Op grond van de wet heeft de bestuurder een raadgevende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders en dient hij derhalve ook gehoord te worden omtrent zijn ontslagbesluit (art. 2:227 lid 4 BW). werkgever heeft niet weersproken dat werknemer hem op 17 december 2008 heeft ingelicht over het feit dat er een algemene vergadering van aandeelhouders zou gaan plaatsvinden met als agendapunt zijn ontslag. De rechtbank is het met werknemer eens dat zij werkgever zodanig tijdig op de hoogte heeft gesteld van het ontslagvoornemen, dat hij in voldoende mate in de gelegenheid is geweest zich daartegen tijdens de vergadering van aandeelhouders op 29 december 2008 te verweren en zijn adviserende stem daarover te geven. Dat hij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, kan hij werknemer niet aanrekenen. Dat werknemer in het verzoek van de advocaat van werkgever – om de algemene vergadering van aandeelhouders te verplaatsen teneinde zich goed te kunnen voorbereiden – geen reden heeft gezien om de vergadering te verzetten, acht de rechtbank niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. werknemer mocht er bij gebreke van een andersluidend bericht van uitgaan dat werkgever zelf wel bij deze vergadering aanwezig kon zijn. werknemer heeft werkgever voorts genoeg tijd gegeven om een advocaat in te schakelen die over voldoende tijd beschikte om zich deugdelijk voor te bereiden. Het ontslagbesluit is derhalve niet vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW.

5.1.2 Nu het ontslagbesluit niet kan worden aangetast, valt niet in te zien dat werkgever nog belang heeft bij vernietiging van het schorsingsbesluit, zo hiervan al sprake is en daartoe al gronden zijn. Immers – zoals hierna nog zal worden overwogen – is met het ontslagbesluit tevens een rechtsgeldig einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst, zodat een eventuele wedertewerkstelling van werkgever niet meer mogelijk is. In dit onderdeel van de vordering zal werkgever dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

5.1.3 Op grond van voorgaande overwegingen moet de primaire vordering van werkgever worden afgewezen.

5.2 In beginsel heeft te gelden dat een vennootschaprechtelijk ontslagbesluit tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. (HR 15 april 2005, JAR 2005,117)

Met het besluit van de vergadering van aandeelhouders op 29 december 2008 tot het ontslag van werkgever als bestuurder is tevens een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen gekomen, nu gesteld noch gebleken is dat een wettelijk opzegverbod of een afwijkende partijafspraak aan de beëindiging van de arbeidsrechtelijke betrekking in de weg staat. Weliswaar is sprake van een onregelmatige arbeidsrechtelijke opzegging, hetgeen schadeplichtigheid voor de werkgever met zich brengt, maar dit kan de rechtsgeldigheid van de opzegging niet aantasten. In artikel 2 sub d van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient te geschieden met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen en een opzegtermijn van zes maanden. werknemer heeft de arbeidsovereenkomst met werkgever bij brief van 29 december 2008 met onmiddellijke ingang opgezegd en heeft daarmee niet voldaan aan het vereiste in artikel 7:672 BW, dat de opzegging dient te geschieden tegen het einde van de maand. Aldus is sprake van een onregelmatige arbeidsrechtelijke opzegging.

5.2.1 werkgever heeft – subsidiair – op grond van de onregelmatige opzegging de in artikel 7:680 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding gevorderd, welke gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

5.2.2 Aangezien werknemer de opzegtermijn van zes maanden reeds aan werkgever heeft uitbetaald, is zij slechts nog het loon over 30 en 31 december 2008 aan werkgever verschuldigd. Het hiervoor gevorderde bedrag van € 563,37 bruto zal dan ook worden toegewezen.

5.2.3 werkgever heeft voorts een bedrag van € 4.154,00 bruto gevorderd terzake van tijdens de opzegtermijn niet genoten vakantiedagen. werkgever kan niet worden geacht – zoals door werknemer betoogd – gecompenseerd te zijn voor die vakantiedagen omdat hij gedurende de opzegtermijn geen werkzaamheden heeft hoeven te verrichten. In artikel 7:638 BW is immers bepaald dat vakantie wordt vastgesteld volgens de wens van de werknemer, welke in dit geval ontbrak aangezien werknemer hem door de opzegging van 29 december 2008 heeft verhinderd om zijn werkzaamheden gedurende de opzegtermijn te verrichten. Op grond van artikel 7:641 BW heeft werkgever recht op een uitkering in geld van nog openstaande vakantiedagen. Het hiermee overeenkomende bedrag van € 4.154,00 bruto zal dan ook worden toegewezen.

5.2.4 Pensioen is geen loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek (HR 18 december 1953, NJ 1954, 242), zodat de gevorderde betaling van de pensioenpremie aan werkgever moet worden afgewezen. Overigens is werkgever zelf niet de direct rechthebbende van de pensioenpremie, maar de pensioenverzekeraar.

5.2.5 In artikel 9 lid 1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat werkgever geen vergoeding hoefde te betalen voor het privégebruik van de zakenauto. Nu werkgever vanwege die regeling bespaarde op de kosten voor het rijden in een privéauto, kan dit worden aangemerkt als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid en daarmee als een looncomponent. In artikel 10 van het toepasselijke zakenautoreglement van werknemer is vermeld dat deelneming aan de zakenauto eindigt op het tijdstip dat de arbeidsovereenkomst eindigt of de werknemer wordt geschorst. In artikel 9 lid 2 van de arbeidsovereenkomst is voorts bepaald dat de werkgever het recht heeft om de auto terug te nemen zonder enige vergoeding indien de werknemer gedurende vier weken door welke omstandigheden dan ook geen werkzaamheden voor de werkgever heeft verricht. werkgever heeft na 17 december 2008 geen werkzaamheden voor werknemer meer verricht, maar een formeel schorsingsbesluit ontbreekt. Indien de opzegging regelmatig was geweest, had werkgever derhalve in ieder geval tot en met 14 januari 2009 in privé gebruik kunnen maken van de zakenauto. werkgever heeft de zakenauto echter reeds op 5 januari 2009 moeten inleveren, zodat hij recht heeft op een billijke vergoeding voor de periode van 10 dagen dat hij ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van de privéauto. Gebaseerd op de niet betwiste kosten voor het privégebruik van een leaseauto van € 1.000,00 per maand, acht de rechtbank een bedrag van € 350,00 een billijke vergoeding.

5.2.6 werkgever vordert voorts een vergoeding voor de kosten van een bedrijfskostuum ad € 1.205,23, welke kosten volgens hem ten onrechte op zijn salaris zijn ingehouden. Dit deel van de vordering kan niet worden toegewezen. In de arbeidsovereenkomst is immers bepaald dat het ter beoordeling van de werkgever is wat met de functie verband houdende kosten zijn. Dat daaronder de kosten van een kostuum dienen te worden begrepen, is de rechtbank niet gebleken. Dit leidt in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank ook niet tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitkomst.

5.2.7 Voor zover werkgever heeft bedoeld om ook subsidiair aanspraak te maken op de verschuldigde bonus, wordt overwogen dat hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de drempel voor een uit te keren bonus over het jaar 2008 – in tegenstelling tot de met stukken van de accountant onderbouwde stellingen van werknemer – wel is gehaald.

5.3 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet voorts getoetst worden aan het criterium of de opzegging kennelijk onredelijk is.

5.3.1 In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a en b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden en/of wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Voorop wordt gesteld dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechtbank alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 208, 111).

5.3.2 De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat het ontslag aan werkgever is gegeven onder een voorgewende reden. Aan het ontslag is – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat werknemer het vertrouwen in werkgever is verloren als gevolg van zijn disfunctioneren. De rechtbank heeft geen reden om eraan te twijfelen dat werknemer daadwerkelijk het vertrouwen in werkgever is verloren, maar dat dit verband hield met disfunctioneren is in deze procedure niet komen vast te staan. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de overgelegde stukken acht de rechtbank aannemelijk dat dit het verlies van vertrouwen met name de persoon van [persoon 1] betrof. Dat dit tot een ontslagbesluit heeft geleid is niet verwonderlijk, nu [persoon 1] het hele kapitaal van de betrokken vennootschappen vertegenwoordigt. werknemer stelt dat het disfunctioneren is gelegen in de omstandigheid dat werkgever de opdracht – die hem in de opdrachtbevestiging van ABC Ridit van 16 maart 2007 was verstrekt – niet volledig is nagekomen, een ondeugdelijk personeelsbeleid heeft gevoerd en zijn persoonlijke belangen met zakelijke belangen heeft vermengd. Het komt de rechtbank, mede gelet op het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing met stukken, niet aannemelijk voor dat werkgever daadwerkelijk disfunctioneren kan worden verweten, mede gezien het feit dat werknemer slechts vier maanden vóór de opzegging de detacheringsovereenkomst van werkgever heeft omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit het enkele feit dat de resultaten over 2008 zijn tegengevallen, kan nog niet worden afgeleid dat dit aan het disfunctioneren van werkgever kan worden toegeschreven. Afgezien daarvan blijkt nergens uit dat werknemer werkgever eerder dan bij brief van 29 december 2008 op dit vermeende disfunctioneren in concrete en duidelijke bewoordingen heeft aangesproken. De stelling van [persoon 1], dat hij werkgever vanaf begin december heeft aangesproken op zijn disfunctioneren, is door werkgever gemotiveerd betwist en is door werknemer niet met stukken onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. werknemer heeft voorts aan het ontslag ten grondslag gelegd dat een potentiële koper van aandelen geen heil zag in werkgever als statutair directeur, maar heeft deze stelling op geen enkele wijze met stukken gestaafd. [persoon 1] wilde weer een actieve rol gaan spelen in werknemer en stelt dat hem dat onder meer door werkgever zoveel mogelijk werd bemoeilijkt. De rechtbank is het in zoverre met werkgever eens dat aannemelijk is dat dit de werkelijke reden voor het ontslag heeft gevormd en niet de door werknemer aangevoerde reden van disfunctioneren en de wens van een potentiële koper van aandelen.

5.3.3 werknemer heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzieningen voor werkgever getroffen door hem geen enkele afvloeiingsregeling aan te bieden en zodoende onvoldoende rekening gehouden met de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van werknemer in de persoon van [persoon 1] om van werkgever af te komen – hetgeen volledig voor rekening van werknemer behoort te komen – en anderzijds de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor werkgever. [persoon 1] heeft zichzelf buiten spel gezet door zich tijdelijk terug te trekken uit de operationele leiding van werknemer en de beslissingbevoegdheid aan werkgever over te dragen. Nergens blijkt uit dat het voor werkgever vooraf kenbaar was dat de bedoeling van [persoon 1] was om al na zes maanden weer een actieve rol te gaan spelen. [persoon 1] kan het werkgever dan ook niet verwijten dat werkgever de macht naar zich toe heeft getrokken en had er ernstig rekening mee moeten houden dat het voor hem niet eenvoudig zou zijn om weer de scepter over werknemer te zwaaien. Op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst mocht gezien de leeftijd en werkervaring van werkgever worden verwacht dat een nieuwe arbeidsrelatie niet al te lang op zich zou laten wachten. Hoewel bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum bestaande situatie, kunnen latere omstandigheden een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Het feit dat het toch nog tot 12 oktober 2009 heeft geduurd totdat werkgever een nieuwe vaste baan vond, zij het in een lagere functie en met een lager salaris, levert een aanwijzing op dat de arbeidsmarktpositie van werkgever minder rooskleurig was dan door werknemer wordt betoogd. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de mededeling van werkgever dat hij in de tussentijd hard bezig is geweest om een andere baan te vinden. Dat werkgever gedurende korte periodes enige inkomsten heeft genoten, doet daar niet aan af. Onder voornoemde omstandigheden had het op de weg van werknemer gelegen om werkgever een afvloeiingsregeling aan te bieden.

5.3.4 Gelet op de onzorgvuldige wijze waarop werkgever is ontslagen en het feit dat werknemer werkgever geen afvloeiingsregeling heeft aangeboden, moet de opzegging in de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk worden geacht, zodat werkgever een schadevergoeding naar billijkheid zal worden toegekend.

5.3.5 Bij het vaststellen van de schadevergoeding zal de rechtbank uitgaan van de kantonrechtersformule zoals die vóór 1 januari 2009 gold. In art. 1 lid 5 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat voor de berekening van alle rechten van werkgever waarbij het aantal dienstjaren een rol speelt bij de indiensttredingsdatum uitgegaan wordt van de datum 1 juli 2003. Hierin is verder bepaald dat dit: “Specifiek geldt (…) bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever waarbij de dan geldende kantonrechtersformule gehanteerd worden voor het bepalen van een beëindigingvergoeding (…).” Omdat in deze bepaling geen nadere inperking is gegeven ten aanzien van de wijzen van beëindiging waarvoor de bepaling geldt, wordt het er – mede gelet op het feit dat partijen hebben verklaard bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst niet over de betekenis van de bepaling te hebben gesproken – voor gehouden dat partijen een ruime uitleg van de wijzen van beëindiging waarvoor de bepaling geldt voor ogen heeft gestaan.

5.3.6 Bij het vaststellen van de vergoeding heeft de rechtbank, naast de hiervoor in het kader van de toetsing van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging in aanmerking genomen omstandigheden, tevens betekenis gehecht aan het feit dat werkgever na beëindiging nog zes maanden opzegtermijn uitbetaald heeft gekregen en gedurende die periode vrij was om inkomsten uit andere werkzaamheden te genereren, alsook het feit dat kort na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 29 december 2008 een nieuwe kantonrechtersformule van kracht is geworden, bij hantering waarvan de vergoeding aanzienlijk lager voor werkgever zou uitvallen dan bij hantering van de oude formule. Dit alles afwegend acht de rechtbank een schadevergoeding ter grootte van € 35.000,00 billijk. Het is de rechtbank niet gebleken dat de financiële situatie van werknemer zodanig is dat zij door het betalen van deze schadevergoeding in ernstige financiële problemen zou geraken.

5.4 werknemer wordt als de grotendeels in het ongelijk gesteld partij veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat het griffierecht voor zover dit het bedrag van € 880,00 overstijgt als nodeloos gemaakte kosten voor rekening van werkgever dient te blijven.

6. De beslissing

De rechtbank:

verklaart werkgever niet-ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van het schorsingsbesluit van 17 december 2008 en ontzegt aan werkgever de primaire vordering voor het overige;

veroordeelt werknemer om aan werkgever tegen kwijting te betalen ter zake van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW:
–  een bedrag van € 563,37 bruto wegens te weinig betaald salaris over december 2008;
–  een bedrag van € 4.154,00 bruto terzake niet genoten vakantiedagen;
–  een bedrag van € 350,00 als vergoeding voor de niet ter beschikking gestelde auto;

verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is en veroordeelt werknemer om aan werkgever tegen kwijting te betalen € 35.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2008;

veroordeelt werknemer in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van werkgever vastgesteld op € 965,98 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. (bron:www:rechtspraak.nl)