Join THE TEAM.

We immediately have space for an advanced trainee, lawyer or legal secretary!

View vacancies

Loondoorbetalingsverplichting werkgever als werknemer liegt over non-concurrentiebeding

In een zaak bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, stond de vraag centraal of een werkgever gehouden is tot loondoorbetaling in het geval een werknemer heeft gelogen over het hebben van of de gebondenheid aan een non-concurrentiebeding.

De werkgever heeft aangevoerd dat een loondoorbetalingsverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Werknemer heeft immers zowel tegen werkgever als tegen het door werkgever ingeschakelde selectiebureau niet verteld dat zij gehouden was aan enig non-concurrentiebeding.

Het hof heeft geoordeeld dat een werkgever in beginsel een loondoorbetalings-verplichting heeft tijdens een non-actiefstelling. Het hof verwijst naar hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald in zijn arrest van 21 maart 2003 (LJN AF3057 Van der Gulik/Vissers), namelijk dat een schorsing of non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever ligt en “een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van de lid 1 van artikel 7:628 BW, zodat de werkgever tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dit is volgens de Hoge Raad ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of de op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten op grond van artikel 7:628 lid 1 BW het loon moet doorbetalen.
Echter nu werkgever stelt dat werknemer zowel aan het selectiebureau als aan werkgever B niet heeft verteld dat zij gehouden is aan enig non-concurrentiebeding (c.q. hierover heeft gelogen), oordeelt het hof dat als werkgever B kan bewijzen dat werknemer heeft gelogen, het beroep van werknemer op loondoorbetaling op grond van artikel 7:628 lid 1 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Feiten:
Werknemer is op 20 juli 2009 bij werkgever (hierna: “werkgever B”) in dienst getreden in de functie van salesmanager op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden. Voor indiensttreding is werknemer werkzaam geweest bij een concurrerend bedrijf (hierna: “werkgever A”) in de periode van 3 november 2008 tot 2 mei 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden in de functie van Product Developer. In de daartoe op 20 oktober 2008 ondertekende arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen dat eindigt 6 maanden na het einde van die arbeidsovereenkomst. Op grond van het concurrentiebeding is het werknemer op straffe van een boete en overtreding onder meer verboden om in genoemde periode werkzaam te zijn bij een onderneming die gelijksoortige, aanverwante of anderszins concurrerende activiteiten ontplooit als werkgever.

Werknemer heeft zich na het einde van de arbeidsovereenkomst (3 november 2008 tot 2 mei 2009) ingeschreven bij een wervings- en selectiebureau. Dit bureau heeft 2 gesprekken gevoerd met werknemer. Tijdens die gesprekken is aan de orde geweest of werknemer gebonden was aan een non-concurrentiebeding. De directeur van werkgever B heeft een sollicitatiegesprek gevoerd met werknemer. Ook tijdens dit gesprek is aan de orde geweest of werknemer was gebonden aan een non-concurrentiebeding. Vervolgens heeft werkgever B de baan aan werknemer aangeboden, waarna een arbeidsvoorwaardengesprek tussen werkgever B en werknemer heeft plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek is het non-concurrentiebeding van werknemer met werkgever A niet meer aan de orde geweest. Werkgever B heeft werknemer aangeboden bij haar in dienst te treden, welke aanbod door werknemer is aanvaard.

Kort na indiensttreding, in augustus 2009, heeft werkgever B van werkgever A vernomen dat werknemer gehouden is aan een non-concurrentiebeding. Na deze mededeling is werknemer op non-actief gesteld. Na de non-actiefstelling heeft werkgever B een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 november 2009 onder toekenning van een vergoeding aan werknemer ter grootte van € 4.094,99 bruto.

Beoordeling:
Tussen partijen is niet in geschil dat het werknemer op grond van het met werkgever A overeengekomen non-concurrentiebeding niet was toegestaan de bedongen werkzaamheden voor werkgever B te verrichten. Evenmin is in geschil dat werkgever B om die reden werknemer op non-actief mocht stellen. Kern van het geschil is de vraag of werkgever B tijdens de periode van op non-actiefstelling gehouden was het loon aan werknemer door te betalen.

(rechtsoverweging 8.3)
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 maart 2003 (LJN AF3057 Van der Gulik/Vissers) overwogen dat een schorsing of non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever ligt en “een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van de lid 1 van artikel 7:628 BW, zodat de werkgever tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Volgens de Hoge Raad is dat ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of de op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. Werkgever B heeft geen loon aan werknemer betaald vanaf de dag van de non-actiefstelling tot de einddatum van het dienstverband. Werknemer heeft in eerste aanleg betaling daarvan gevorderd, vermeerderd met emolumenten, wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. Bij het vonnis in eerste aanleg zijn alle vorderingen van werknemer toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 15%.

Werkgever B heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep stelt het hof dat hij het niet tot zijn taak rekent om in algemene zin een nieuwe, van de heersende rechtspraak afwijkende, rechtsregel te formuleren voor iedere situatie waarin sprake is van een non-actiefstelling zonder doorbetaling van loon. Werkgever B heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen gesteld dat voornoemd arrest van de Hoge Raad onjuist is, maar niet waarom de in dat arrest geformuleerde rechtsregel in dit geval niet juist zou zijn.

(rechtsoverweging 8.5 t/m 8.9)
Subsidiair heeft werkgever B aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden is tot loondoorbetaling aan werknemer. Daartoe heeft werkgever B gesteld dat de werknemer zowel aan het selectiebureau als aan de werkgever B niet heeft verteld dat zij gehouden is aan enig non-concurrentiebeding. Het hof oordeelt dat wanneer komt vast te staan dat werknemer heeft gelogen over het hebben van of haar gebondenheid aan een non-concurrentiebeding met werkgever A, het hof van oordeel is dat het beroep van werknemer op loondoorbetaling op grond van artikel 7:628 lid 1 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv dient werkgever B het bewijs te leveren. Werkgever heeft een beroep op het rechtsvervolg – dat het onaanvaardbaar is dat werknemer recht heeft op loondoorbetaling – van de door haar gestelde feiten – dat werknemer tegen haar heeft gelogen -, zodat zij de bewijslast van die feiten draagt. Werkgever B wordt conform haar bewijsaanbod toegelaten tot bewijslevering. Uiterst subsidiair heeft werkgever B een beroep gedaan op dwaling bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelt dat voor wat betreft het beroep wederzijdse dwaling heeft te gelden dat deze op grond van de in lid 2 van artikel 6:228 BW genoemde redenen in dit geval van rekening van de dwalende, dus voor rekening van werkgever B behoort te blijven. Op werkgever B rust gelet op de omstandigheden van het geval een verder gaande onderzoeksplicht dan het uitsluitend vragen aan werknemer of zij een non-concurrentiebeding had met werkgever A.

Bron: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 4 december 2012 (LJN: BY5055).

Contact met ATM Advocaten:
Hebt u omtrent het voorgaande vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening.

Share this story:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
RELIABLE & AFFORDABLE
Quick scan, second opinion, assessment of your case?
Please contact us, free of obligations
Wij maken gebruik van cookies om de gebruiks­­vriendelijkheid van onze website te verbeteren. Daarnaast kunnen we je hierdoor gerichte content bieden op onze websites, via onze andere kanalen en andere media. We onthouden je keuze zodat je niet iedere keer dat je onze website bezoekt deze vraag te zien krijgt. Naast het accepteren van de cookies, kan je de cookies ook beheren via 'Cookie instellingen'.
Accepteer cookiesPrivacy statementCookie instellingen