Verzekeringsrecht – is recht op uitkering volledig komen te vervallen?
Verzekeringsrecht. Volledig arbeidsongeschikte gynaecoloog meldt zijn verzekeraar niet dat hij activiteiten verricht op het terrein van de plastische chirurgie. Door die informatie te verzwijgen heeft hij gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichting om de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de verzekeraar van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen (artikel 7:941 lid 2 BW). Voorts neemt de rechtbank aan dat sprake is geweest van opzet tot misleiding, als gevolg waarvan het recht op uitkering volledig is komen te vervallen (artikel 7:941 lid 5 BW).
De rechtbank overweegt daartoe – onder meer – het volgende.
Verzekeraar heeft zich in dit verband beroepen op haar voorwaarden, meer in het bijzonder op de artikelen 6.5, 6.6. en 7. Volgens De gynaecoloog kan uit de voorwaarden niet worden afgeleid of het recht op uitkering vervalt. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de wet daarover dwingend recht bevat.
De vraag of het recht op uitkering vervalt kan niet louter aan de hand van de polisvoorwaarden worden beantwoord nu de wet dwingendrechtelijke voorschriften bevat ten aanzien van de op de verzekeringnemer rustende meldingsplicht ingeval van verwezenlijking van het risico en de daaraan verbonden sancties.
Het sinds 1 januari 2006 geldende – ingevolge artikel 68a lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek) ook op voordien gesloten verzekeringen van toepassing zijnde – artikel 7:941 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt:
“1. Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is.
2. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
3. Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.
4. De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad.
5. Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.”
Van de leden 1, 2, 4 en 5 van artikel 7:941 BW kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken (artikel 7:943 lid 2 BW). Gebeurt dat wel, dan is de afwijkende bepaling vernietigbaar (artikel 3:40 lid 2 BW). De wet bevat geen voorschriften met betrekking tot de inhoud van een vernietigingsverklaring: voldoende is dat de handelende duidelijk maakt om welke rechtshandeling het gaat, dat hij aangeeft zich van zijn gebondenheid daaraan te willen bevrijden en waarom hij meent daartoe gerechtigd te zijn. Nu het – doorgaans – een lekendaad betreft, worden ter zake geen al te hoge juridische eisen gesteld. In dit verband is verder nog van belang dat een beroep op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (artikel 3:51 lid 3 BW).
De in artikel 7 van de voorwaarden opgenomen sancties komen overeen met het bepaalde in artikel 7:941 leden 4 en 5 BW, met dien verstande dat in de tweede zin van artikel 7 van de voorwaarden, anders dan in artikel 7:941 lid 5 BW, niet is opgenomen dat het recht op uitkering bij misleiding niet vervalt indien de misleiding dat niet rechtvaardigt. Voorts gaan de ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden op De gynaecoloog rustende verplichtingen verder dan is voorgeschreven in artikel 7:941 lid 2 BW.
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van De gynaecoloog dat hij van mening is dat aldus in de voorwaarden in zijn nadeel is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5, en dat hij de voorwaarden in zoverre vernietigt.
Het beroep op vernietiging slaagt, gelet op hetgeen hiervoor in is overwogen. Als gevolg van de vernietiging zijn de artikelen 6.5, 6.6 en 7 van de voorwaarden nietig voor zover daarin ten nadele van De gynaecoloog is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5 BW. Dat betekent dat De gynaecoloog ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 2 BW niet tot méér gehouden was dan tot het verschaffen van alle inlichtingen en bescheiden aan Verzekeraar die voor Verzekeraar van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Voorts geldt dat indien wordt geoordeeld dat De gynaecoloog deze verplichting niet is nagekomen met het opzet Verzekeraar te misleiden, het recht op uitkering ingevolge artikel 7, tweede zin, van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Binnen dit toetsingskader moeten de vorderingen van Verzekeraar worden beoordeeld.
Hebt u omtrent verzekeringsrecht vragen kunt u kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op 030 252 35 20.
Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 343817 / HA ZA 09-3509
Vonnis van 10 november 2010
in de zaak van de naamloze vennootschap
VERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaat mr.X,
tegen
De gynaecoloog,
wonende te [adres],
gedaagde,
advocaat mr.Y.
Partijen zullen hierna Verzekeraar en De gynaecoloog genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het tussenvonnis van deze rechtbank van 19 mei 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
– het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 21 juni 2010, alsmede de daarbij in het geding gebrachte brief van 7 juni 2010 van mr. Mastenbroek met bijlage en de akte overlegging producties van 21 juni 2010 van de zijde van Verzekeraar.
1.2. Ter comparitie is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Verzekeraar heeft, als verzekeraar, met De gynaecoloog, als verzekeringnemer in de hoedanigheid van gynaecoloog, met ingang van 15 december 1994 een tweetal arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (polisnummers 10016856 en 10016858) gesloten.
2.2. In de op de verzekeringen toepasselijke Voorwaarden van verzekering model M 2001/02NVR (hierna: de voorwaarden) staat – voor zover hier van belang –:
“Artikel 2 – Begripsomschrijving arbeidsongeschiktheid
2.1 Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor ten minste 25% beperkt is om de werkzaamheden verbonden aan het in de polis omschreven beroep te verrichten. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepswerkzaamheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep of bedrijf.
…
Artikel 6 – Verplichtingen
De verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid, ongeacht of de verzekering recht op uitkering geeft, of nog geen recht geeft vanwege de eigenrisiscotermijn:
…
6.5 aan Verzekeraar dan wel de door Verzekeraar aangewezen deskundige(n) alle door Verzekeraar of de deskundige(n) noodzakelijk geachte gegevens te verstrekken of te doen verstrekken en geen feiten of omstandigheden te verzwijgen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of van de uitkeringen van belang zijn;
6.6 Verzekeraar te machtigen bij derden inlichtingen in te winnen;
….
Artikel 7 – Sancties
Indien een of meer van de in artikel 6 vermelde verplichtingen niet is nagekomen en Verzekeraar daardoor in een redelijk belang is geschaad, vervalt het recht op uitkering. Het recht op uitkering vervalt altijd indien er sprake is van opzet om Verzekeraar te misleiden.…
…
Artikel 9 – Premiebetaling, premievrijstelling
9.1 Premiebetaling
De verzekeringnemer dient de premie vooruit te betalen uiterlijk op de dertigste dag nadat deze verschuldigd is geworden.
..
9.3 Premievrijstelling
Nadat gedurende een periode van één jaar ononderbroken algehele en/of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid die voortkomt uit één en dezelfde oorzaak heeft bestaan, is, zolang het recht op uitkering voortduurt, met ingang van het tweede jaar van de arbeidsongeschiktheid, naar evenredigheid van het uitkeringspercentage, geen premie verschuldigd. ..”
2.3. Bij schademeldingsformulier van 1 februari 2005 heeft De gynaecoloog zich met ingang van 1 januari 2005 voor 100% arbeidsongeschikt gemeld. Daarbij heeft hij aangegeven dat sprake is van: “Depressie & chron. moeheid, concentratiestoornis”.
2.4. Op 10 februari 2005 is De gynaecoloog bezocht door arbeidsdeskundige [A] (hierna: [A]). Uit diens rapport van 11 februari 2005 volgt dat De gynaecoloog, naar zijn zeggen, tot 1 januari 2005 als gynaecoloog heeft gewerkt en zich vervolgens ziek heeft gemeld. In het rapport staat voorts – voor zover van belang – :
“2.2.1 Algemene omschrijving van klachten, beperkingen en behandelingen afkomstig van verzekerde:
Verzekerde sliep slecht. Kon in de ochtend niet meer de energie vinden om op te staan. Hij raakte snel geïrriteerd op zijn werk en in zijn privé omgeving. Kan zich niet lang meer concentreren en zelfs geen zin meer om bijvoorbeeld een tijdschrift te lezen. Heeft getracht in zijn werk rust te nemen om dagdelen niet te gaan werken. Dit loste niets op, hij bleef zich vermoeid voelen. Hij wilde gaan sporten maar kon de energie niet opbrengen. Hij had regelmatig te maken met trillende handen en zag steeds meer op tegen patiënten contact. Wilde zijn familie niet meer zien, ontrok zich steeds meer aan het sociale leven. Heeft het idee niet de kwaliteit zorg te kunnen bieden die van hem verwacht wordt. Hij tracht nu met yoga rust te vinden. …
…
2.2.3 Prognose / voortgang zoals verzekerde die ziet
Verzekerde gaat ervan uit dat hij toch snel opknapt. Zodra straks de zon weer gaat schijnen dan zal het wel weer gaan. Er is werk zat en verzekerde heeft een goed CV. Hij maakt zich in het geheel geen zorgen over eventuele werkzaamheden. Hij heeft op internet wel reeds gekeken en kan kiezen. Hij wil allereerst opknappen.
…
3.1 VERLOOP VAN DE ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Ik heb geen uitspraak gedaan omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid. Echter ben ik van mening o.b.v. het verhaal van verzekerde en diens gedrag dat er sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. Kan zich onvoldoende concentreren en de kans op fouten is duidelijk aanwezig.
…”
2.5. Per brief van 4 maart 2005 heeft Verzekeraar De gynaecoloog medegedeeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid vooralsnog werd ingedeeld in klasse 80-100% met ingang van 1 januari 2005. Op basis daarvan ontving De gynaecoloog een uitkering van 100% van de verzekerde dagbedragen.
2.6. In een rapport van [A] van 21 maart 2005, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [A] aan De gynaecoloog op diezelfde datum, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2.2 Gegevens afkomstig van de verzekerde
… Hij kan nog niet aan werken denken, maar rekent op een hervatting rond de zomer of iets later….”
2.7. In een rapport van [A] van 13 juni 2005, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [A] aan De gynaecoloog op diezelfde datum, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2.2 Gegevens afkomstig van de verzekerde
Verzekerde geeft aan dat hij nog immer pieken en dalen kent. Hij is sneller vermoeid maar heeft ook zijn goede dagen. Hij merkt dat hij dan teveel doet, hetgeen hij daarna weer moet bekopen. Het klikt goed tu[B] de psychiater. … De diagnose luidt een vitale reactieve depressie. Verzekerde wordt door de psychiater afgeremd. Verzekerde heeft bij nader inzien in het begin verkeerd ingezien dat het wel mee viel. Hij heeft zich nu min of meer overgegeven en wacht in de huidige fase de instructies van de psychiater af. … Hij krijgt tips over dagelijkse activiteiten. … Hij mijdt contacten. ..
Verzekerde tracht te klussen in en om het huis. .. Hij doet ongeveer 2 klusjes per dag. … Hij geeft aan dat hij niet verwacht na de zomer het werk te kunnen hervatten. Hij heeft het vermoeden dat het langer gaat duren dan aanvankelijk gedacht. Hij laat dit ook over aan de psychiater. … Verzekerde geeft aan dat wanneer hij morgen zou kunnen werken dat hij dan ook direct werk heeft….
…
3.0 BESCHOUWING
Verzekerde maakt een matte indruk. …. De klachten zitten dieper dan gedacht. Hij heeft ook meer tijd nodig dan aanvankelijk aangegeven. Een opbouw is nog niet bespreekbaar. Hij is net gestart met de behandeling en het is nog te vroeg om te gaan werken. De medicatie moet zijn werk nog gaan doen. …”
2.8. In een rapport van [A] van 23 september 2005, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [A] aan De gynaecoloog op 22 september 2005, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2. Gegevens afkomstig van de verzekerde
2 …
Verzekerde geeft aan dat het klikt tussen hem en de psychiater. Hij heeft zich geheel overgegeven en volgt de instructies goed op. Verzekerde heeft de laatste tijd samen met de psychiater plannen opgesteld die verzekerde uitvoert tussen 2 behandelingen in. Dit betreft zoal het vullen van de dag met activiteiten en het nadenken over de toekomst. … Hij merkt dat het thuis zitten een sleur aan het worden is en voelt zich er niet beter van worden. Het wordt monotoon en voelt zich alleen. …. Hij krijgt weer zin om aan het werk te gaan….
…
2.4 HUIDIGE WERKSITUATIE
Verzekerde is niet werkzaam, maar geeft wel aan dat wanneer hij zich beter voelt en er aan toe is om te gaan werken hij waarschijnlijk snel een baan zal hebben. Hij heeft zich de laatste tijd nog meer bezig gehouden met zijn vakkennis dan voorheen. Hij heeft daar inmiddels weer meer energie voor.
…
3.0 BESCHOUWING
… Hij realiseert zich terdege dat hij er nog niet is maar is blij met de vorderingen die hij nu maakt. Betrokkene onderneemt steeds meer activiteiten. Verzekerde komt uit een diep dal. … Het herstel is in gang gezet maar betrokkene acht ik nog niet in staat tot werken. …”
2.9. Per 1 januari 2006 is De gynaecoloog op grond van artikel 9.3 van de voorwaarden (zie 2.2) in aanmerking gekomen voor premievrijstelling.
2.10. In een rapport van [A] van 2 januari 2006, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [A] aan De gynaecoloog op diezelfde datum, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2 Gegevens afkomstig van de verzekerde
Hij heeft een terugslag gehad. … Verzekerde was van plan om m.i.v. 1-1-2006 “mee te gaan draaien’ in Amsterdam bij collega [C]. Dit heeft hij mede op advies van de psychiater voor zich uit geschoven. Deze heeft aan gegeven dat hij niet te hard van stapel moet lopen. …. Hij leert van de psychiater dat hij moet relativeren, moet delegeren, niet teveel hooi op zijn vork moet nemen en nee moet durven te zeggen. …. Verzekerde heeft stellig de opdracht gekregen om zich niet uit te putten…..
Verzekerde wil graag medio februari gaan starten met 3 dagen per week gedurende 2 uur “mee te lopen met een collega” in het ziekenhuis in Amsterdam. Wanneer het goed gaat is hij voornemens uit te gaan breiden. Hij wil voorlopig nog geen verantwoordelijkheid dragen. Hij zal duidelijk behoefte hebben aan de structuur….
Verzekerde geeft aan dat hij ervan uitgaat dat hij dit jaar weer volledig aan het werk zal zijn. Wellicht dat hij kiest voor een parttime dienstverband, maar dit is dan meer om niet het gevaar te lopen om weer terug te vallen. Verzekerde wil weer graag iets doen. Het thuis zitten gaat hem tegen staan….
..
2.4 HUIDIGE WERKSITUATIE
Verzekerde werkt niet.
…
3.0 BESCHOUWING
… Hij heeft duidelijk het advies gekregen niet te hard van stapel te lopen en het feit dat hij per 1-1-2006 niet gedeeltelijk zijn werk heeft hervat niet te zien als mislukking….”
2.11. In een rapport van [A] van 15 maart 2006, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [A] aan De gynaecoloog op 13 maart 2006, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2.2 Gegevens afkomstig van de verzekerde
Verzekerde voelt zich beter. Het gaat de goede kant op. Hij voelt zich stabieler. Verzekerde geeft aan dat hij soms nog wel onregelmatig slaapt en ook nog weleens laat naar bed gaat. Hij onderneemt steeds meer zaken en betrekt zich steeds meer in de familiaire zaken. Hij tracht bijvoorbeeld steeds vaker in de ochtend gelijktijdig met de rest van het gezin op te staan en mee te lopen. .. Hij maakt vaker een praatje met mensen en krijgt weer aardigheid om met mensen te spreken. Hij merkt dat hij minder schuw is dan in het recente verleden. … Hij realiseert zich dat hij zo niet jaren kan doorgaan. Het thuis op de bank zitten brengt hem niet verder en zorgt er alleen maar voor dat hij verder vervreemd. Hoe goed en zo kwaad hij tracht zijn vakkennis op peil te houden hij mist uiteindelijk toch de praktijk ervaring. Hij is nog immer onder behandeling bij Waalkes en slikt nog 3 x 50 mg Soloft per dag. [B] heeft hem duidelijk gewaarschuwd om niet teveel hooi op zijn vork te nemen en beducht te voor een terugval. … Verzekerde is in week 6 gestart met het stage lopen aan de VU in Amsterdam. Hij heeft nu nog slechts 1 x een stage gelopen van een paar uur. Hij was erg moe na afloop en de reis speelt hem ook nog parten. Voor de komende tijd heeft verzekerde zich voor een aantal congressen ingeschreven. Daarnaast wil hij de komende weken de stages, zoals verzekerde ze noemt verder uitbreiden. Hij wil vrij snel komen tot een stage van enkele uren op de maandag, woensdag en vrijdag. … Vervolgens spreken wij uitvoerig over de uitbreiding van de stages/werkzaamheden in relatie tot verdiensten en arbeidsongeschiktheid. …. Verzekerde wil in het begin de collega’s nog niet direct voor de voeten lopen en tracht zich in het team te werken. Zij moeten niet het idee krijgen dat hij tot last is…. Verzekerde schetst gevraagd de route voor de toekomst en geeft aan dat hij rond september hoopt weer volledig aan het werk te zijn.
…
2.4 HUIDIGE WERKSITUATIE
Verzekerde werkt niet. Hij is in week 6 gestart met de stages.
….
3.0 BESCHOUWING
… Steeds meer wordt ook duidelijk dat verzekerde in het begin een fors depressief was. Zo stil hij in den beginnen was en lang moest nadenken wat hij ging zeggen, hij komt nu meer los. Hij begint te vertellen over vroeger en staat zelfs op uit zijn stoel om dingen voor te doen die hij wil vertellen. Verzekerde is er nog niet. Hij zal niet teveel hooi op zijn vork moeten nemen. Dit om een terugval te voorkomen. Ik heb wel uitvoerig stil gestaan bij de werkhervatting in relatie tot de arbeidsongeschiktheid. Verzekerde heeft een ambitieus plan om rond september weer aan het werk te zijn. Ik ben van mening dat er thans nog sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid, maar dat er volgende keer wel gesproken kan worden over een meer structurele werkhervatting met wellicht loonwaarde.
…”
2.12. In een rapport van arbeidsdeskundige [D] (hierna: [D]) van 4 juli 2006, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op 29 juni 2006, staat – voor zover hier van belang –:
“3. Mate van arbeidsongeschiktheid
Tav de mate van arbeidsongeschiktheid verandert er thans nog niets. Waarschijnlijk zal dit pas geschieden op zijn vroegst in het najaar, wanneer hij er aan toe is om reguliere ziekenhuistaken op te pakken. … Verzekerde wil na de zomervakantie met van [B] bespreken of hij over mag gaan tot het maken van vaste werkafspraken.
Nu al aangeraden om meer vaste structuur te creëren in zijn stage, dus op vaste tijdstippen op vaste dagen. Ook nader bezien of reizen per trein een betere oplossing is.
In ieder geval is het toekennen van een loonwaarde beslist nog niet aan de orde….”
2.13. In een rapport van [D] van 21 september 2006, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op 18 september 2006, staat – voor zover hier van belang –:
“1. Medisch
Verzekerde deelde mee, dat hij mijn advies, om meer structuur in zijn bezoeken aan de VU in Amsterdam aan te brengen, heeft opgevolgd. … Verzekerde is nu op dinsdag en vrijdag, totaal 2 dagdelen, aanwezig in de VU. Ervaart, doordat hij tot 17.00 uur maximaal aanwezig is, dat hij voor de avond meestal nog energie over heeft. Daarbij dienen nog wel reisuren betrokken te worden.
Geleidelijk aan ontstaat hierdoor een betere balans tussen werk en privé-leven.
Blijft nog wel klachten houden zoals matig slapen, is nl ’s ochtends vroeg wakker. Gaat uit bed om de krant te lezen of te internetten.
Zijn psychiater benadrukte verzekerde dat hij beslist de reïntegratie niet moest forceren.
Toch voelt verzekerde dat het geleidelijk aan de betere kant met hem opgaat.
…”
2.14. In een rapport van [D] van 26 januari 2007, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op 17 januari 2007, staat – voor zover hier van belang –:
“2. GEGEVENS VAN DE BETROKKENE
Medisch:
Verzekerde deelde mee, dat het helemaal niet goed met hem ging. Sinds december heeft hij het gevoel dat het thuis helemaal verkeerd gaat. Dat leidde tot spanningen in het gezin….
Voelt zich al weken beverig, opgejaagd en is snel weer geïrriteerd.…”
3. BESCHOUWING
3.1 Reïntegratiemogelijkheden
De vorige keer zag het er aanvankelijk positief uit en dachten we dat er zich een doorbraak zou aandienen. Echter dat bleek dus valse hoop te zijn. Heeft nog wel gefunctioneerd op maandag-, woensdag- en vrijdagochtend of middag. Echter van verdere uitbreiding is het nooit gekomen. Moest ook ervaren, dat hij slechts “1 ding” tegelijk kan doen en dat in een beroep waarin hij zeer accuraat moet zijn als gynaecoloog. …. verzekerde is thans niet kapabel om deels als gynaecoloog op te treden. De vraag rijst of dat er ooit nog van zal komen. Verzekerde maakte daarbij een negatieve indruk en dreigt in een neerwaartse spiraal terecht te komen.
Kortom voorlopig geen wijzigingen van de mate van arbeidsongeschiktheid aan de orde.
2.15. In een rapport van [D] van 6 september 2007, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op diezelfde dag, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2.1 MEDISCH
Verzekerde deelde mee dat het beter gaat ten opzichte van mijn vorige bezoek. … Immers, verzekerde is nu al ruim twee jaar thuis en ook dat gaat zich op enig moment opbreken. Verzekerde is blij dat hij daarom drie dagdelen in de week naar Amsterdam kan naar het VU. Heeft regelmatig overleg gevoerd met zijn[B] is namelijk positief gestemd over de ontwikkeling van verzekerde en heeft naar verzekerde toe aangegeven te proberen in het totale proces een stapje voorwaarts te maken door elders op de arbeidsmarkt rond te kijken.
…
2.2.4 OVERIGE INFORMATIE
De reïntegratie:
..Verzekerde wil de komende maanden proberen ergens voor een aantal dagdelen aan de slag te gaan, dat wil zeggen feitelijk één dag verspreid over meerdere dagen…”
2.16. In een rapport van [D] van 22 november 2007, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op 20/22 november 2007, staat – voor zover hier van belang –:
“ Reïntegratie.
… waar verzekerde waarschijnlijk de mogelijkheid geboden gaat worden begin volgend jaar om als waarnemer op te treden voor een vrouwelijke gynaecologe die tijdelijk met zwangerschapsverlof zal gaan. Verzekerde gaf aan dat dit waarschijnlijk zal gaan om een functie voor twee dagen en eventueel een dienst erbij … Ziet ook wel in dat hij op deze manier alleen terug kan keren in het arbeidsproces, omdat in één keer het aanvaarden van een fulltime functie te hoog gegrepen is voor hem….”
2.17. In een rapport van [D] van 29 mei 2008, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op diezelfde dag, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2.1 Medisch
Verzekerde bevestigde dat de medicatie via psychiater [B] een aantal maanden geleden is opgehoogd. …Had als klachten met name in januari dat hij last kreeg van slaapstoornissen hetgeen mede voortkwam omdat hij overdag weinig of niets deed.
…
2.2.4 Overige informatie
…
De toekomst.
Verzekerde vertelde dat hij optimistisch blijft en hoopt in de zomermaanden toch een definitieve doorstart te kunnen maken van hetgeen hij in het najaar wilde gaan realiseren namelijk voorzichtig aan weer terug te keren in het arbeidsproces. Daarbij moet niet gedacht worden aan direct reguliere taken van spreekuur draaien en operatieve ingrepen maar meer in de passieve kant van het vak zoals bijvoorbeeld administratie en het maken van echo’s. …”
2.18. In een rapport van [D] van 3 juli 2008, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op diezelfde dag, staat – voor zover hier van belang –:
“2.2.1 Medisch
… Het is echter nog niet dusdanig zo dat verzekerde zich stabiel genoeg voelt om daadwerkelijk een aanvang te gaan nemen met pogingen tot werkhervatting. …
…
2.2.4 Overige informatie
De reïntegratie.
Zoals de zaken er nu voor staan, zal verzekerde de komende maanden niet direct terugkeren in het arbeidsproces. …
De toekomst.
Verzekerde gaf ook nu aan dat hij nog altijd uit deze situatie wil komen omdat thuis zitten eenvoudigweg niet de oplossing is, ook mede gezien zijn leeftijd. Hij bemerkt ook doordat hij hele dagen thuis is, dat er kleine fricties optreden al is het maar met zijn schoolgaande kinderen. ..”
…”
2.19. In een rapport van [D] van 11 september 2008, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van [D] aan De gynaecoloog op diezelfde dag, staat – voor zover hier van belang –:
“..
2.2.1 Medisch
… Ten aanzien van de overige symptomen en aspecten zo gaf verzekerde aan is de situatie ongewijzigd….”
2.20. In een rapport van verzekeringsarts [E] (hierna: de verzekeringsarts) van 29 december 2008, opgesteld naar aanleiding van een bezoek van de verzekeringsarts aan De gynaecoloog op 18 december 2008, staat – voor zover hier van belang –:
“3. Onderzoeksbevindingen:
…
3.2 Anamnese van medische situatie en claimklachten:
…
De huidige situatie is dat er momenten zijn van depressiviteit. Het lukt hem niet om initiatieven te nemen in het gezin. …. Heeft beperkte sociale contacten, gaat selectief naar verjaardagen toe, houdt dat niet goed vol. … Hij kan zich moeilijk op discussies concentreren, kan geen “diepe discussies” aan op zijn gebied. Men voelt dat hij niet in orde is. Hij heeft wel eens suïcidale gedachten of doodsgedachten. Piekert vaak door. Hij voelt zich in een vacuum, omdat hij geen plannen kan maken. Vakantie hoeft voor hem niet, afgezien van het feit dat financieel vakanties minder uitgebreid kunnen.
Concreet houdt hij zich aan een structuur per dag, probeert in de running te blijven, “anders stort je in”. Hij zou een kerstboom kopen, heeft dat afgesproken met dochter en echtgenote maar hij komt er maar niet toe. ..
Gemiddelde dagstructuur: tussen 7:00 en 8:00 opstaan, zorgt ervoor als vrouw en dochter van 14 naar werk resp. school gaan dat hij gedoucht en aangekleed is. Hij drinkt koffie, ontbijt niet … en gaat de krant zitten lezen, internetberichten lezen, administratie op orde brengen, dan een wandeling maken. Kan niet lang fietsen, is snel moe. Tussen 10:00 en 11:00 krijgt hij een dip, is dan slaperig, futloos, zijn concentratie is dan “verzadigd”. Hij probeert dan niet te gaan slapen, anders wordt hij er erg duf van. Neemt 12:00 lunch … Om 14:00 plant hij iets, forceert om iets te doen, naar de bibliotheek of kapper, of iets kopen, iets in huishouden doen, zoals het komt. Een schema aanhouden werkt niet, maar hij heeft wel een soort lijstje.
Om 17:30/18:00 komt zijn echtgenote thuis, ze gaan samen eten voorbereiden, om 19:00 eten. ..
Om 20:00 kijkt hij journaal, daarna bijpraten, tv kijken tot maximaal 24:00. Dan slapen.
Er is een periode geweest dat hij zijn dagschema goed voor elkaar had, had een rooster gemaakt, zou weer gaan starten met werken, maar het is niet gelukt dat vol te houden.
…
5. Beantwoording van de vraagstelling en conclusie:
..
5. Wat is zijn belastbaarheid? (s.v.p. globaal aangeven) Globaal is hij belastbaar met taken met beperkt afbreukrisico, waarbij geen grote eisen gesteld worden aan accuratesse, snelheid van handelen, langdurig aandacht blijven concentreren. Tevens is zijn (in-)spanningsboog beperkt, dus hij zal taken een beperkt deel van de dag aankunnen. Ingewikkelde, complexe taken zullen niet goed lukken.
6. Zijn er belemmerende factoren voor herstel en re-integratie in werk, privé en in de persoon (coping etc)? Zo ja welke? De enige belemmerde factor vanuit mijn invalshoek lijkt zijn ziekte, de depressie. Arbeidskundig moet natuurlijk in het oog worden gehouden dat hij nu geen werk heeft en bij reïntegratie dus afhankelijk is van factoren die belemmerend kunnen werken zoals met name hoe hij geleidelijk zou kunnen integreren met nog beperkte taken en verantwoordelijkheden.
…”
2.21. Op 7 mei 2009 is De gynaecoloog in het kader van een psychiatrische expertise onderzocht door psychiater[F] (hierna: de psychiater). In zijn rapport van 11 mei 2009 staat – voor zover hier van belang –:
“Anamnese
… Betrokkene vertelt dat hij het hoogst haalbare niveau heeft bereikt voor iemand die niet naar zijn werk gaat. ..
..
Beloop van de klachten
..
Na een aanvankelijke uitval in 2005 heeft betrokkene tweemaal een poging gedaan tot resocialisatie, die voortijdig zijn gestrand. Na een eerste poging gedurende 6 weken eind 2005 heeft betrokkene ook tussen oktober en november 2008 twee dagdelen per week gewerkt. ….”
Op de vraag of er naar de mening van de psychiater bij De gynaecoloog beperkingen bestaan voor het verrichten van arbeid (ten gevolge van ziekte) heeft de psychiater geantwoord:
“Bij mijn onderzoek vond ik geen beperkingen.”
2.22. Per brief van 17 juli 2009 heeft Verzekeraar aan De gynaecoloog geschreven – voor zover hier van belang –:
“Recente berichtgevingen in de media die niet overeenkomen met de inhoud van ons dossier, hebben ertoe geleid dat wij besloten hebben om het arbeidsdeskundig onderzoek geen doorgang te laten vinden. Een medewerker van CED-Forensic zal in plaats daarvan op korte termijn contact met u opnemen voor het maken van een afspraak. Doel van de afspraak is om na te gaan in hoeverre u in de afgelopen jaren werkzaamheden hebt verricht.
Voorts berichten wij u als volgt. Onze medisch adviseur heeft het specialistisch rapport van de heer[F], psychiater, van 11 mei 2009 ontvangen en beoordeeld. Volgens onze medisch adviseur concludeert de heer [F] dat er in uw geval geen objectiveerbare functionele beperkingen (meer) aanwezig zijn. Dit betekent dat er geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid volgens de voorwaarden van verzekering. Gelet op voorgaande hebben wij besloten de mate van uw arbeidsongeschiktheid met ingang van 7 mei 2009 (datum onderzoek) op minder dan 25% te stellen. Over de terugvordering van de ten onrechte verstrekte uitkering over de periode van 7 mei 2009 tot 1 juli 2009 ontvangt u apart bericht.
Ter zake de uitkering die wij in de periode van 1 januari 2005 tot 7 mei 2009 aan u hebben verstrekt, behouden wij ons in afwachting van het onderzoek door CED-Forensic alle rechten voor.
…”
2.23. In reactie hierop heeft De gynaecoloog per brief van 21 juli 2009 aan Verzekeraar geschreven – voor zover hier van belang –:
“Hierbij teken ik R.R. De gynaecoloog, …, bezwaar aan tegen bovengenoemde beslissing van 17 juli 2009. In deze beslissing wordt mijn uitkering ten onrechte verlaagd. Om de volgende redenen ga ik niet akkoord met de beslissing:
1. Ik ben tot op heden onder behandeling van de psychiater [B].
2. Heb altijd mijn best gedaan tot re-integratie, altijd in overleg met de arbeidsdeskundige en werd hierin gesteund en gestimuleerd.
3. In dit kader ook buiten mijn vakgebied, iets op te steken van de esthetische chirurgie, maximaal 2 dagdelen per week.
4. Ben in mijn poging reeds veroordeeld door de media, loopt momenteel een onderzoek door de inspectie van volksgezondheid.
5. Heb bij andere klinieken, een adviserende rol gehad zonder salaris.
6. Kan accountant rapporten ter uwer beschikking stellen.
7. De conclusie van uw medisch adviseur dat ik genezen ben verklaard door psychiater [F], klopt niet.
…”
2.24. Per brief van 30 september 2009 heeft Verzekeraar onder meer aan De gynaecoloog geschreven:
“Gelet op het feit dat uw cliënt sinds 1 januari 2005 in ruime mate werkzaamheden heeft verricht en hij van deze werkzaamheden geen mededeling aan de door Verzekeraar ingeschakelde deskundigen heeft gedaan, is Verzekeraar van oordeel dat hij heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting ex artikel 6.5 van de voorwaarden van verzekering Model 2001/02 NVR (= artikel 7.4 van de voorwaarden van verzekering Model M93/12-LKD). Daardoor is Verzekeraar benadeeld. De niet-verstrekte informatie is van belang voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering. Gelet op de omvang van de werkzaamheden en het feit dat uw cliënt daarvan in het geheel geen melding heeft gemaakt, kan het niet anders zijn dan dat hij opzettelijk deze gegevens heeft verzwegen. Op grond van artikel 7 van diezelfde voorwaarden van verzekering (artikel 7.8 van Model M93/12-LKD) is daarom elk recht op uitkering vervallen.”
Verzekeraar heeft vervolgens de door haar gedane uitkeringen op grond van onverschuldigde betaling teruggevorderd alsmede aanspraak gemaakt op in haar visie ten onrechte gerestitueerde premie. Voorts heeft zij aangegeven dat zij de in 2.1 bedoelde verzekeringen met ingang van 30 september 2009 heeft beëindigd.
2.25. Op 21 oktober 2009 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna: het Regionaal tuchtcollege) een klaagschrift ingediend tegen De gynaecoloog. De aanleiding hiervoor was een aantal meldingen in de periode mei tot en met juli 2009 die betrekking hadden op operaties op het gebied van de plastische chirurgie die De gynaecoloog in een kliniek in Den Haag ([kliniek]) had verricht. In de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege van 11 mei 2010 staat – voor zover hier van belang –
“2. De feiten
De arts [bedoeld wordt De gynaecoloog; toevoeging rechtbank] is zich vanaf 2000 gaan toeleggen op esthetische chirurgie. Sinds 2004 is de arts verbonden aan een privékliniek in F, waar hij zich bezighoudt met esthetische chirurgische behandelingen van gemiddeld 1000 patiënten per jaar. In 2008 heeft de arts een privékliniek, de G, in H, geopend, alwaar de arts twee dagen in de week werkzaam was. Tot juni 2009 vonden in de G circa 350 cosmetische behandelingen plaats, waarvan circa 300 borstvergrotingen en circa 50 lipo/schaamlip/ injectables. De arts is als eigenaar, medisch directeur en operateur aan de G verbonden en werd bijgestaan door een basisarts, tevens echtgenote van de arts, en een niet in het BIG-register geregistreerde assistente.”
2.26. Na verkregen verlof heeft Verzekeraar, ter verzekering van de vordering die zij stelt te hebben op De gynaecoloog, op 13/20 november 2009 conservatoir (derden)beslag gelegd ten laste van De gynaecoloog. De vordering is begroot op € 560.000,–.
3. Het geschil
3.1. Verzekeraar vordert dat het rechtbank behaagt, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. De gynaecoloog te veroordelen tot betaling aan Verzekeraar van het bedrag van € 420.159,49;
B. te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, telkens vanaf de dag na iedere uitkering, dan wel voor de premiebetalingen telkens vanaf 1 januari van het betreffende premiejaar, zoals nader gespecificeerd in productie 20 bij de dagvaarding, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
C. De gynaecoloog te veroordelen in de kosten van het beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
D. De gynaecoloog te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis.
3.2. Tegen de achtergrond van de feiten zoals hiervoor onder 2 weergegeven heeft Verzekeraar ter onderbouwing van haar vordering het volgende aangevoerd. De gynaecoloog heeft, door te verzwijgen dat hij ten tijde van de arbeidsongeschiktheidsmelding per 1 januari 2005 in twee praktijken als plastisch chirurg heeft gewerkt, Verzekeraar informatie onthouden die van belang was voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid en voor de hoogte van de uitkering. Aldus heeft De gynaecoloog in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 6.5 van de voorwaarden. De gynaecoloog heeft bovendien de poging van Verzekeraar om nader onderzoek te doen naar de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering gefrustreerd door te weigeren een machtiging te ondertekenen en aldus in strijd gehandeld met artikel 6.6 van de voorwaarden. Verzekeraar is door de handelwijze van De gynaecoloog in een redelijk belang geschaad, zodat het recht op uitkering is komen te vervallen op grond van het bepaalde in de eerste zin van artikel 7 van de voorwaarden. Nu er sprake was van opzettelijk misleiden van Verzekeraar door De gynaecoloog, is het recht op uitkering tevens vervallen op grond van het bepaalde in de tweede zin van artikel 7 van de voorwaarden. Een en ander betekent dat de aan De gynaecoloog verstrekte uitkeringen onverschuldigd zijn betaald zodat Verzekeraar recht heeft op terugbetaling. Voorts is De gynaecoloog ten onrechte in aanmerking gekomen voor premievrijstelling per 1 januari 2006. Hij dient alsnog de premie alsnog te voldoen.
3.3. Het verweer van De gynaecoloog strekt er toe dat Verzekeraar niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat deze haar worden ontzegd.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze procedure om de vraag of Verzekeraar al dan niet gerechtigd is de door haar aan De gynaecoloog over de periode 1 januari 2005 tot 1 juli 2009 betaalde uitkeringen terug te vorderen en of zij alsnog recht heeft op premiebetalingen vanaf 1 januari 2006 tot 30 september 2009.
Uitkeringen
4.2. Voor wat betreft de uitkeringen verstrekt over de periode 7 mei 2009 – 1 juli 2009 ligt de vordering voor toewijzing gereed. De gynaecoloog is immers door Verzekeraar met ingang van 7 mei 2009 voor minder dan 25% arbeidsongeschikt verklaard en had daarom vanaf die datum ingevolge artikel 2.1 van de voorwaarden (zie 2.2) geen recht op uitkering meer. Weliswaar heeft De gynaecoloog bezwaar aangetekend tegen de beslissing van Verzekeraar om hem met ingang van 7 mei 2009 voor minder dan 25% arbeidongeschikt te verklaren (zie 2.23) maar niet gesteld of gebleken is dat dit bezwaar heeft geleid tot een andersluidende beslissing omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid gedurende de periode 7 mei 2009 – 1 juli 2009.
4.3. Ten aanzien van de door Verzekeraar aan De gynaecoloog verstrekte uitkeringen over de periode 1 januari 2005 tot 7 mei 2009 wordt het volgende overwogen.
Toetsingskader
4.4. Verzekeraar heeft zich in dit verband beroepen op haar voorwaarden, meer in het bijzonder op de artikelen 6.5, 6.6. en 7 (zie 2.2). Volgens De gynaecoloog kan uit de voorwaarden niet worden afgeleid of het recht op uitkering vervalt. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de wet daarover dwingend recht bevat.
4.5. De rechtbank overweegt als volgt. De vraag of het recht op uitkering vervalt kan niet louter aan de hand van de polisvoorwaarden worden beantwoord nu de wet dwingendrechtelijke voorschriften bevat ten aanzien van de op de verzekeringnemer rustende meldingsplicht ingeval van verwezenlijking van het risico en de daaraan verbonden sancties. Het sinds 1 januari 2006 geldende – ingevolge artikel 68a lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek) ook op voordien gesloten verzekeringen van toepassing zijnde – artikel 7:941 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt:
“1. Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is.
2. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
3. Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.
4. De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad.
5. Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.”
Van de leden 1, 2, 4 en 5 van artikel 7:941 BW kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken (artikel 7:943 lid 2 BW). Gebeurt dat wel, dan is de afwijkende bepaling vernietigbaar (artikel 3:40 lid 2 BW). De wet bevat geen voorschriften met betrekking tot de inhoud van een vernietigingsverklaring: voldoende is dat de handelende duidelijk maakt om welke rechtshandeling het gaat, dat hij aangeeft zich van zijn gebondenheid daaraan te willen bevrijden en waarom hij meent daartoe gerechtigd te zijn. Nu het – doorgaans – een lekendaad betreft, worden ter zake geen al te hoge juridische eisen gesteld. In dit verband is verder nog van belang dat een beroep op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (artikel 3:51 lid 3 BW).
4.6. De in artikel 7 van de voorwaarden opgenomen sancties (zie 2.2) komen overeen met het bepaalde in artikel 7:941 leden 4 en 5 BW, met dien verstande dat in de tweede zin van artikel 7 van de voorwaarden, anders dan in artikel 7:941 lid 5 BW, niet is opgenomen dat het recht op uitkering bij misleiding niet vervalt indien de misleiding dat niet rechtvaardigt. Voorts gaan de ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden (zie 2.2) op De gynaecoloog rustende verplichtingen verder dan is voorgeschreven in artikel 7:941 lid 2 BW. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van De gynaecoloog dat hij van mening is dat aldus in de voorwaarden in zijn nadeel is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5, en dat hij de voorwaarden in zoverre vernietigt. Het beroep op vernietiging slaagt, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5 is overwogen. Als gevolg van de vernietiging zijn de artikelen 6.5, 6.6 en 7 van de voorwaarden nietig voor zover daarin ten nadele van De gynaecoloog is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5 BW. Dat betekent dat De gynaecoloog ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 2 BW niet tot méér gehouden was dan tot het verschaffen van alle inlichtingen en bescheiden aan Verzekeraar die voor Verzekeraar van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Voorts geldt dat indien wordt geoordeeld dat De gynaecoloog deze verplichting niet is nagekomen met het opzet Verzekeraar te misleiden, het recht op uitkering ingevolge artikel 7, tweede zin, van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Binnen dit toetsingskader moeten de vorderingen van Verzekeraar worden beoordeeld.
Recht op uitkering vervallen?
4.7. De meest verstrekkende stelling van Verzekeraar is dat ieder recht op uitkering is komen te vervallen omdat De gynaecoloog Verzekeraar opzettelijk heeft misleid door te verzwijgen dat hij vanaf 1 januari 2005 als plastisch chirurg heeft gewerkt.
4.8. De gynaecoloog heeft daar het volgende tegen ingebracht. Hij heeft betwist voor Verzekeraar van belang zijnde informatie verzwegen te hebben. Hij hoefde zich niet te realiseren dat informatie over zijn activiteiten op het gebied van plastische chirurgie voor Verzekeraar van belang was. Gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid van De gynaecoloog als plastisch chirurg brengt niet mee dat De gynaecoloog (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt was als gynaecoloog. Het verwerven van inkomsten uit een andere bron dan uit arbeid in het kader van het verzekerde beroep is niet relevant. Uit de rapportages van de arbeidsdeskundigen van Verzekeraar blijkt dat de re-integratieactiviteiten geen invloed hebben gehad op het arbeidsongeschiktheidsoordeel. Meer medewerking dan De gynaecoloog aan het onderzoek van Verzekeraar heeft verleend, mocht niet van hem worden verwacht. Voor verval van het recht op uitkering is “boos opzet” vereist, hetgeen bij De gynaecoloog niet aanwezig was. Voor zover er sprake was van misleiding, rechtvaardigt dit het verval van het recht op uitkering niet. Verzekeraar heeft onvoldoende gesteld in welk redelijk belang zij is geschaad. Voorts heeft De gynaecoloog aangevoerd dat er op 1 januari 2005 nog in geen enkel opzicht sprake was van werkzaamheden als plastisch chirurg.
4.9. De rechtbank overweegt als volgt.
Het gaat in de eerste plaats om de vraag of De gynaecoloog heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting Verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor Verzekeraar van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient beoordeeld te worden of sprake was van opzet tot misleiding. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige een bijzonder vertrouwenskarakter heeft en dat de verzekeraar bij de behandeling van een schadeclaim erop moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde juiste en zo volledig mogelijke informatie ter zake verstrekt.
Artikel 6.5: verzwijging informatie
4.10. Met betrekking tot de (aanvang, aard en omvang van de) activiteiten van De gynaecoloog op het gebied van de plastische chirurgie heeft Verzekeraar in de dagvaarding het volgende gesteld:
a. Bij de Wellnesskliniek in Genk in België was De gynaecoloog volgens een krantenartikel van 1 juli 2009 al “vier jaar lang” als plastisch chirurg actief. Ook op zijn eigen website stond dat hij al sinds 2005 aan de Wellnesskliniek is verbonden.
b. De gynaecoloog was sinds 2008 (ook) directeur van [kliniek] in Den Haag;
c. Vanaf 2005 heeft De gynaecoloog als plastisch chirurg vele (honderden) operaties uitgevoerd.
Verzekeraar heeft ter onderbouwing van haar stellingen diverse stukken overlegd.
Ter comparitie heeft Verzekeraar nader gesteld dat De gynaecoloog vóór, althans vanaf 1 januari 2005 wel 1000 behandelingen op het gebied van de plastische chirurgie verrichtte. Daartoe heeft Verzekeraar verwezen naar de aantekeningen van het pleidooi dat de toenmalig advocaat van De gynaecoloog op 16 maart 2010 voor het Regionaal Tuchtcollege heeft gehouden, meer in het bijzonder naar de passage:
“1. De gynaecoloog is van huis uit gynaecoloog. Vanaf 2000 is hij zich gaan toeleggen op esthetische chirurgie, waartoe hij uitgebreide scholing heeft genoten op de terreinen waarop hij werkzaam is. …
2. Vanaf ultimo 2004 is De gynaecoloog werkzaam geweest in de Wellness Kliniek te Genk, België, waar hij zo’n 1000 patiënten per jaar behandelde, waarvan 60% uit Nederland afkomstig. Noemenswaardige problemen hebben zich daar niet voorgedaan, in tegendeel, De gynaecoloog kwam uit de frequent uitgevoerde tevredenheidsonderzoeken altijd zeer goed tevoorschijn. Met name om de Nederlandse patiënten beter van dienst te kunnen zijn, heeft De gynaecoloog besloten een kliniek in Den Haag te openen. Vanaf de opening in april 2008 verrichtte hij daar zo’n 20 bvg’s per maand en 3 à 4 andersoortige behandelingen.”
4.10.1. De gynaecoloog heeft in dit verband in zijn conclusie van antwoord gesteld:
a) in april 2005 is hij in contact gekomen met dr. [G] van de Wellnesskliniek in Genk (België);
b) in 2005 heeft hij ca 15 keer in de kliniek meegelopen en meegekeken (1 à 2 keer per maand een halve of hele dag meelopen);
c) in 2006 heeft zich dat ontwikkeld tot het incidenteel assisteren van dr. [G] en preceptorship (15 a 20 keer);
d) in 2007 heeft De gynaecoloog zijn registratie voor België gekregen en verrichtte hij twee halve dagen werkzaamheden in de Wellnesskliniek, welke werkzaamheden bestonden uit consultaties en controles, (assisteren bij) operaties, een en ander onder supervisie;
e) In 2008 heeft De gynaecoloog – om fiscale redenen – een kliniek in Den Haag geopend (de “City Kliniek”), waar hij gedurende één dag per week (de vrijdag) intake- en doorverwijzingsgesprekken voerde en behandelingen uitvoerde. Vanaf 2009 voerde hij ook op zaterdagochtend kleine ingrepen uit. Aan alle werkzaamheden, zowel in Genk als in Den Haag, is in juni 2009 een einde gekomen.
Daarnaast heeft hij ter comparitie verklaard:
“U houdt mij voor hetgeen vermeld staat in alinea 2 van de aantekeningen van het pleidooi dat mijn toenmalige advocaat op 16 maart 2010 voor het regionaal tuchtcollege heeft gehouden (….). Daar staat dat ik vanaf ultimo 2004 werkzaam was in de Wellness Kliniek te Genk, België, waar ik zo’n 1000 patiënten per jaar behandelde. Die informatie is niet correct. Ik heb daar destijds niet zo goed op gelet.
Tot 31 december 2004 heb ik fulltime als gynaecoloog gewerkt in het Anthonie van Leeuwen Ziekenhuis. Wellicht bedoelde mijn advocaat in plaats van ultimo 2004, ultimo 2005. Dat zou beter kunnen kloppen. In 2005 heb ik pas contact opgenomen met [G].
Dat ik 1000 behandelingen per jaar verrichtte, is evenmin correct. In de piek in 2008 zou het om duizend contacten per jaar gegaan kunnen zijn. Het zouden er ook 800 of 600 geweest kunnen zijn. Contacten zijn geen behandelingen. Behandelingen die ik vanaf 2007 deed betroffen bijvoorbeeld het zelf doen van intakes en controles om hechtingen te verwijderen. In mijn beleving was het geen aparte job, niet iets waarover ik Verzekeraar moest informeren.”
4.11. Uit de eigen stellingen van De gynaecoloog volgt dus dat hij vanaf april 2005 actief was in de Wellnesskliniek in België en vanaf 2008 ook in [kliniek] in Den Haag (zij het dat partijen van mening verschillen over de omvang van zijn activiteiten). De rechtbank neemt deze omstandigheden tot uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van verzwijging.
4.12. Verder stelt de rechtbank het volgende voorop. Niet in geschil is dat eventuele inkomsten die De gynaecoloog heeft verworven uit andere hoofde dan als gynaecoloog als zodanig geen invloed hebben op de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkeringen. Tevens kan De gynaecoloog worden nagegeven dat (gedeeltelijke) arbeidsgeschiktheid als plastisch chirurg niet zonder meer met zich brengt dat hij ook geschikt moet worden geacht de werkzaamheden verbonden aan het beroep gynaecoloog te verrichten (zoals omschreven in artikel 2.1 van de voorwaarden (zie 2.2)).
4.13. Daarmee is echter niet gezegd dat informatie omtrent de activiteiten van De gynaecoloog in de Wellnesskliniek danwel [kliniek] en de daarmee (eventueel) verworven inkomsten niet van belang zouden zijn voor de beoordeling van de uitkeringsplicht van Verzekeraar. De gynaecoloog is in opdracht van Verzekeraar regelmatig bezocht door (arbeids)deskundigen. De rechtbank stelt vast dat uit de betreffende verslagen – waarvan de inhoud als zodanig door De gynaecoloog niet is betwist – (zie 2.4 en 2.6 tot en met 2.21) volgt dat tijdens die gesprekken steeds uitvoerig is gesproken over het (geestelijk) welzijn van De gynaecoloog en dat in dat kader ook steeds zijn dagelijkse activiteiten, zowel op het gebied van re-integratie als gynaecoloog als anderszins (niet-werkgerelateerd), zijn besproken. De mate van arbeidsongeschiktheid is zowel op de eigen observaties van de (arbeids)deskundigen als op de mededelingen van De gynaecoloog gebaseerd. Uit het door de deskundigen waargenomen gedrag van De gynaecoloog alsmede hetgeen hij heeft medegedeeld blijkt dat De gynaecoloog vanaf het begin af aan een (consistent) beeld heeft neergezet van zichzelf als iemand die als gevolg van een zware depressie tot (zeer) weinig in staat is, noch op het gebied van re-integratie als gynaecoloog noch als het gaat om niet werk-gerelateerde activiteiten (zoals activiteiten in het gezinsleven), en dat hij (zeer) langzaam herstellende is. Ook al zouden de activiteiten van De gynaecoloog in de Wellnesskliniek in België in het begin slechts een beperkt en passief karakter hebben gehad, zoals De gynaecoloog heeft gesteld, dan nog passen deze niet in het beeld dat De gynaecoloog ten overstaan van de (arbeids)deskundigen van Verzekeraar van zichzelf heeft neergezet. Ook de daarnaast door hem vanaf 2008 – volgens zijn eigen stellingen meer uitgebreide – activiteiten in [kliniek] in Den Haag passen daar niet in. Dat betekent dat De gynaecoloog een onjuist beeld van zichzelf heeft neergezet ten overstaan van de (arbeids)-deskundigen van Verzekeraar. Immers, uit de omstandigheid dat De gynaecoloog vanaf april 2005 in staat was zich in te zetten in de Wellnesskliniek in België en vanaf 2008 ook in [kliniek] in Den Haag volgt dat hij tot méér in staat was dan uit zijn gedrag en mededelingen kon worden afgeleid.
4.14. Bij het beoordelen van de uitkeringsplicht komt het aan op de vraag in hoeverre de verzekerde beperkt is de aan het verzekerde beroep verbonden werkzaamheden uit te oefenen. Evident is dat ten aanzien van die beperkingen (zo veel mogelijk) helderheid gegeven dient te worden. Dat betekent dan ook dat De gynaecoloog gehouden was Verzekeraar een zo volledig mogelijk beeld te geven van hetgeen waartoe hij in staat was en in dat kader ondernam. Uit die informatie diende immers te kunnen worden afgeleid hoe het gesteld was met de (ontwikkeling van de) arbeidsongeschiktheid van De gynaecoloog en de toekomst-verwachtingen daaromtrent. Verzekeraar diende ook haar (re-integratie)beleid daarop te kunnen afstemmen. De gynaecoloog heeft echter noch in het (na april 2005 eerstvolgende) gesprek met de arbeidsdeskundige van Verzekeraar op 13 juni 2005 (zie 2.7), noch in enig daaropvolgend gesprek met een (arbeids)deskundige van Verzekeraar, informatie verstrekt over zijn activiteiten bij de Wellnesskliniek en – vanaf 2008 – [kliniek]. Aldus heeft hij Verzekeraar onvolledig ingelicht ten aanzien van hetgeen waartoe hij in staat was en in dat kader ondernam en – daarmee – in strijd gehandeld met de op hem ingevolge artikel 6.5 van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 2 BW rustende verplichting om Verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor Verzekeraar van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen.
Voor het antwoord op de vraag of De gynaecoloog zijn verplichting op dit punt heeft geschonden, is niet van belang of, als Verzekeraar van de betreffende activiteiten op de hoogte was geweest, de mate van arbeidsongeschiktheid als gynaecoloog daadwerkelijk anders was vastgesteld (hetgeen, alleen al gelet op de eigen stellingen van De gynaecoloog omtrent de aard en de omvang van zijn activiteiten, overigens alleszins aannemelijk is. De omstandigheid dat er wezenlijke verschillen zouden zijn tussen de (vak- en beroepsmatige competenties van de) beroepen van gynaecoloog en plastisch chirurg (zoals De gynaecoloog heeft gesteld) doet daar niet aan af; aangenomen moet worden dat voor het verrichten van werkzaamheden op het gebied van de plastische chirurgie tenminste enige competenties vereist zijn die ook vereist zijn voor het uitoefenen van het beroep van gynaecoloog).
Artikel 7, tweede zin: Opzet tot misleiden?
4.15. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aangenomen kan worden dat De gynaecoloog het opzet had om Verzekeraar te misleiden. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is tijdens de – regelmatige – gesprekken tussen de deskundigen van Verzekeraar en De gynaecoloog steeds uitvoerig gesproken over het (geestelijk) welzijn van De gynaecoloog en zijn in dat kader ook steeds zijn dagelijkse activiteiten, zowel op het gebied van re-integratie als gynaecoloog als anderszins, besproken. Onverklaarbaar is waarom De gynaecoloog in die context zijn bezigheden op het gebied van de plastische chirurgie vanaf april 2005 en de (eventueel) daarmee verworven inkomsten niet heeft genoemd. Mede gelet op het hiervoor onder 4.9 genoemde vertrouwenskarakter van de verzekeringen had De gynaecoloog zich kunnen en moeten realiseren dat deze informatie voor Verzekeraar van belang was voor de beoordeling van de uitkeringsplicht van Verzekeraar en dat hij deze derhalve zo nodig uit eigen beweging had moeten melden. Dat heeft hij niet gedaan. Onder deze omstandigheden moet het er voor gehouden worden dat De gynaecoloog de betreffende informatie bewust heeft verzwegen en Verzekeraar opzettelijk heeft willen misleiden. Dat betekent dat het recht van De gynaecoloog op de arbeidsongeschiktheidsuitkering is komen te vervallen behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
4.16. De gynaecoloog heeft in dit verband aangevoerd dat Verzekeraar onvoldoende heeft gesteld in welk redelijk belang zij is geschaad. Anders dan De gynaecoloog voorstaat, geldt ingeval van misleiding echter niet de eis dat de verzekeraar in een redelijk belang moet zijn geschaad.
4.17. De gynaecoloog heeft voorts gesteld dat, voor zover er sprake is van misleiding, dit het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Volgens De gynaecoloog zou de mate van zijn arbeidsongeschiktheid niet anders zijn vastgesteld indien Verzekeraar van zijn activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie op de hoogte was geweest, omdat de eigen observaties, diagnoses en conclusies van de (arbeids)deskundigen van Verzekeraar los zouden hebben gestaan van het op welke wijze dan ook al of niet verrichten van werkzaamheden. Bovendien dient per uitkeringsbeslissing beoordeeld te worden of er sprake was van opzettelijke verzwijging, aldus De gynaecoloog.
4.17.1. De rechtbank stelt (nogmaals) voorop dat de verzekeraar, in het kader van het hiervoor genoemde vertrouwenskarakter van de verzekeringsovereenkomst, er op moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde de verzekeraar juiste en zo volledig mogelijke informatie verstrekt. Dit betreft een zwaarwegende verplichting van de verzekerde jegens de verzekeraar. Schending hiervan rechtvaardigt een rigoureuze sanctie als het gehele verval van uitkering. De wetgever heeft het niet gewenst geacht dat bedrog bij de schaderegeling de verplichting van de verzekeraar om de werkelijk geleden schade te vergoeden onverlet zou laten, omdat de bedrieger dan geen enkel risico loopt en er alleen maar ontoelaatbaar voordeel uit zou kunnen trekken. Daarom kan slechts in bijzondere omstandigheden worden aangenomen dat het (gehele) verval van uitkering niet gerechtvaardigd is. Een bijzondere omstandigheid kan zijn dat het bedrog slechts betrekkelijk geringe gevolgen heeft. Daarvan zou sprake kunnen zijn als, ingeval van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, moet worden aangenomen dat de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid niet of nauwelijks beïnvloed is door het bedrog.
4.17.2. Tegen die achtergrond wordt als volgt geoordeeld. Anders dan De gynaecoloog voorstaat, kan uit de observaties, diagnoses en conclusies van de (arbeids)deskundigen van Verzekeraar niet worden afgeleid dat, indien Verzekeraar van de hoed en de rand had geweten, de mate van arbeidsongeschiktheid van De gynaecoloog niet op een lager percentage was vastgesteld. Deze observaties, diagnoses en conclusies waren immers gebaseerd op het gedrag en de mededelingen van De gynaecoloog. Zoals hiervoor geoordeeld (zie 4.13), heeft De gynaecoloog ten overstaan van de (arbeids)-deskundigen van Verzekeraar een onjuist beeld van zichzelf neergezet. Dat betekent dat ook alle beslissingen die door Verzekeraar genomen zijn na het moment dat De gynaecoloog Verzekeraar had kunnen inlichten omtrent zijn activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie (maar dat niet heeft gedaan) op losse schroeven zijn komen te staan.
4.17.3. Alleen al gelet op de eigen stellingen van De gynaecoloog ten aanzien van aanvang, aard en omvang van zijn activiteiten bij de Wellnesskliniek en [kliniek] (zie 4.10.1) is op zijn minst onzeker of de mate van arbeidsongeschiktheid van De gynaecoloog niet op enig moment in de periode 13 juni 2005 – 7 mei 2009 op een ander (lager) percentage zou zijn vastgesteld. Dat betekent dat onzeker is of het bedrog van De gynaecoloog geen of betrekkelijk geringe gevolgen heeft gehad. De enkele (niet voor de hand liggende) mogelijkheid dat de mate van arbeidsongeschiktheid van De gynaecoloog niet of nauwelijks anders was vastgesteld indien De gynaecoloog Verzekeraar wel volledig had ingelicht kan in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder het gegeven dat De gynaecoloog de onzekerheid daaromtrent zelf in het leven heeft geroepen en bijna vier jaar lang in stand heeft gehouden, niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die het algeheel verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
4.17.4. Een en ander leidt tot de conclusie dat van bijzondere omstandigheden die het algeheel verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigen niet is gebleken.
4.18. Nu De gynaecoloog Verzekeraar op 13 juni 2005 op de hoogte had kunnen stellen van zijn activiteiten vanaf april 2005 – maar dat noch toen, noch nadien heeft gedaan – moet het er voor gehouden worden dat vanaf 13 juni 2005 sprake was van misleiding en dat derhalve – nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die daaraan in de weg staan – het recht op uitkering in elk geval vanaf 13 juni 2005 is vervallen.
4.19. Ten aanzien van de periode van 1 januari 2005 tot 13 juni 2005 geldt het volgende. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de sanctie van het verval van uitkering zich slechts uit over de periode waarin van misleiding sprake was. De gynaecoloog heeft betwist dat vóór april 2005 sprake was van activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie. Aldus was geen sprake van het achterhouden van inlichtingen, laat staan dat sprake was van opzettelijke misleiding, aldus De gynaecoloog.
4.20. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er thans onvoldoende aanknopingspunten om (voorshands) als vaststaand aan te kunnen nemen dat juist is de stelling van Verzekeraar dat reeds vanaf 1 januari 2005 sprake was van activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie en dat De gynaecoloog deze activiteiten voor Verzekeraar heeft verzwegen met het opzet Verzekeraar opzettelijk te misleiden. De aantekeningen van het pleidooi van de voormalig advocaat van De gynaecoloog ten tijde van de procedure voor het Regionaal Tuchtcollege zijn daartoe, tegenover de betwisting van de juistheid daarvan door De gynaecoloog, onvoldoende. Dat betekent dat Verzekeraar ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) en overeenkomstig haar aanbod daartoe zal worden toegelaten te bewijzen dat De gynaecoloog reeds vanaf 1 januari 2005 activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie verrichtte. Mocht Verzekeraar slagen in dat bewijs, dan staat daarmee vast dat De gynaecoloog Verzekeraar ook in de periode 1 januari 2005 – 13 juni 2005 opzettelijk heeft misleid. De omvang van die activiteiten in die periode is daarbij niet van belang nu, zoals hiervoor in 4.13 en 4.14 is overwogen, alle informatie met betrekking tot hetgeen waartoe De gynaecoloog in staat was en in dat kader ondernam, voor Verzekeraar van belang was voor de beoordeling van haar uitkeringsplicht.
Conclusie uitkeringen
4.21. De slotsom van het voorgaande is dat De gynaecoloog in elk geval geen recht had op de over de periode 13 juni 2005 tot 7 mei 2009 aan hem verstrekte uitkeringen uit hoofde van de in 2.1 bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Hiervoor was reeds geoordeeld dat De gynaecoloog geen recht had op de over de periode 7 mei tot 1 juli 2009 aan hem verstrekte uitkeringen. Nu aldus aan de door Verzekeraar aan De gynaecoloog over de periode 13 juni 2005 tot 1 juli 2009 verstrekte uitkeringen de rechtsgrond is komen te ontvallen, is Verzekeraar op de voet van artikel 6:203 lid 2 BW gerechtigd het bedrag gelijk aan de door haar aan De gynaecoloog verstrekte uitkeringen over die periode van hem terug te vorderen. Ten aanzien van de uitkeringen voorzover verstrekt in de periode 1 januari 2005 tot 13 juni 2005 zal Verzekeraar toegelaten worden tot bewijslevering zoals hiervoor overwogen in 4.20. Alvorens Verzekeraar toe te laten tot bewijslevering, zal de zaak eerst naar de rol worden verwezen om Verzekeraar in de gelegenheid te stellen haar vordering, met inachtneming van hetgeen in dit tussenvonnis is overwogen, bij akte nader te specificeren in die zin dat zij haar vordering uitsplitst voor zover deze betrekking heeft op de door haar aan De gynaecoloog verstrekte uitkeringen vóór en na 13 juni 2005. Verzekeraar wordt daarbij tevens verzocht aan te geven of zij tot bewijslevering zoals hiervoor aangegeven in de gelegenheid wenst te worden gesteld. De gynaecoloog zal vervolgens op die akte mogen reageren.
Premievrijstelling
4.22. Niet in geschil is dat het recht op premievrijstelling ingevolge artikel 9.3 van de voorwaarden afhankelijk is van het recht op uitkering wegens arbeidsongeschiktheid.
4.23. Nu De gynaecoloog in elk geval vanaf 13 juni 2005 geen recht (meer) had op uitkeringen uit hoofde van de in 2.1 bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, had hij evenmin recht op premievrijstelling per 1 januari 2006. Dat betekent dat hij alsnog gehouden is de door hem niet betaalde premie te voldoen. Het gaat dan om premie over de periode van 1 januari 2006 tot 30 september 2009, de datum waarop de verzekering is geëindigd. Volgens Verzekeraar bedraagt de over de jaren 2006 tot en met 2009 verschuldigde premie € 44.234,27 en zou De gynaecoloog per 30 september 2009 in aanmerking zijn gekomen voor een premierestitutie ten bedrage van € 3.297,78. De gynaecoloog heeft de juistheid van deze bedragen niet bestreden. Gelet hierop zal ter zake van achterstallige premiebetalingen een bedrag worden toegewezen van (€ 44.234,27 minus € 3.297,78 =) € 40.936,49.
Wettelijke rente
4.24. Verzekeraar heeft tevens aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over de bedragen die zij heeft uitgekeerd, telkens vanaf de datum van uitbetaling. Volgens De gynaecoloog is geen sprake van verzuim en had Verzekeraar hem in gebreke moeten stellen.
4.25. De rechtbank overweegt dat wettelijke rente gevorderd kan worden over de tijd dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van een geldsom. De verbintenis tot onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW ontstaat op het moment waarop de onverschuldigde betaling is verricht. Indien de schuldenaar in de nakoming van die verbintenis toerekenbaar tekort schiet – bijvoorbeeld door niet terug te betalen – geldt dat de gevolgen daarvan aan de hand van de artikelen 6:74 e.v. BW moeten worden bepaald. Dat betekent dat de wettelijke rente slechts verschuldigd is over de periode gedurende welke de schuldenaar in verzuim is en dat voor het intreden van dat verzuim in beginsel een ingebrekestelling vereist was. Indien de schuldenaar echter ten tijde van de ontvangst te kwader trouw was, is hij zonder ingebrekestelling in verzuim (artikel 6:205 BW in samenhang met artikel 6:210 lid 1 BW). Nu – zoals hiervoor overwogen – als vaststaand wordt aangenomen dat De gynaecoloog Verzekeraar in elk geval vanaf 13 juni 2005 opzettelijk heeft misleid, geldt dat hij ten aanzien van alle uitkeringen voor zover betrekking hebbende op na die datum gelegen tijdvakken als te kwader trouw moet worden aangemerkt. Dat betekent dat een ingebrekestelling niet vereist was en dat De gynaecoloog gehouden is Verzekeraar, zoals door haar gevorderd, de wettelijke rente te vergoeden over de door Verzekeraar aan hem uitgekeerde bedragen, telkens vanaf de datum van uitbetaling.
4.26. Verzekeraar heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over de niet betaalde premie, telkens vanaf, onder verwijzing naar artikel 9.1 van de voorwaarden, 1 januari van het betreffende premiejaar. De gynaecoloog heeft de juistheid van deze stelling bestreden en voorts gesteld dat ten aanzien van de verbintenis om alsnog premie te betalen, geen sprake is van verzuim van zijn kant.
4.27. De rechtbank stelt voorop dat de verplichting tot het betalen van de premie over de jaren 2006 tot en met 2009 jaarlijks is ontstaan op de data waarop deze ingevolge de verzekeringen en de daarbij behorende voorwaarden verschuldigd is geworden. Ingevolge artikel 9.1 dient de premie uiterlijk op de dertigste dag nadat deze verschuldigd is geworden te zijn voldaan. Dat betekent dat De gynaecoloog op grond van artikel 6:83 BW telkens vanaf het verstrijken van 30 dagen na de datum waarop de premie in enig jaar verschuldigd is geworden, in verzuim moet worden geacht met het betalen van die premie en dat de wettelijke rente dus vanaf die respectieve data verschuldigd is. Verzekeraar heeft in haar akte van 21 juni 2010 gesteld dat de aanhangsels prolongaties jaarlijks op 1 december zijn afgegeven en dat de premie daarom steeds uiterlijk op 31 december had moeten zijn voldaan. De gynaecoloog heef de juistheid van deze stellingen niet betwist zodat als vaststaand wordt aangenomen dat De gynaecoloog ten aanzien van de niet betaalde premie steeds vanaf 1 januari van het betreffende premiejaar in verzuim was.
4.28. Een en ander leidt tot de conclusie dat de wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd.
Proceskosten
4.29. Verzekeraar vordert De gynaecoloog te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 888,99 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00). De kosten van het tweede rekest van 18 november 2009 alsmede de kosten van het tweede overbetekeningsexploot aan De gynaecoloog van 23 november 2009 zullen buiten beschouwing worden gelaten omdat deze kosten slechts het gevolg zijn van een omissie aan de zijde van Verzekeraar. De wettelijke rente over de beslagkosten zal worden toegewezen zoals gevorderd.
4.30. De beslissing omtrent de proceskosten zal voor het overige worden aangehouden tot het eindvonnis.
5. De beslissing
De rechtbank
alvorens verder te beslissen:
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van Verzekeraar als bedoeld in 4.21.
(bron:www.rechtspraak.nl)
