Berekening van de schade bij een kennelijk onredelijk ontslag

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

1. Kennelijk onredelijke opzegging
Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Dit is onder andere bepaald door de Hoge Raad op 15 februari 2008 (vindplaats: NJ 2008, 111).

Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen:

1. Algemeen: dienstverband en opzegging 

– opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; 
– de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; 
– de duur van het dienstverband; 
– de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; 
– de wijze van functioneren van de werknemer; 
– de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; 
– de financiële positie van de werkgever; 
– ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter
vermijding van een ontslag;
– bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 

• de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk; 
• de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid;
• de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel);
• de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat
betreft de reïntegratie;
• de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie;
• de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling
loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2. Ander (passend) werk 

– de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever
ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
– flexibiliteit van de werkgever/werknemer; 
– de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding,
arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen
spelen);
– de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld
outplacement);
– vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging

– de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie 

– reeds aangeboden/betaalde vergoeding; 
– vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; 
– sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde.

2. De begroting van de schadevergoeding
De hoogte van de vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben gebracht (zoals hierboven genoemd).

Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad bepaald (vindplaats: LJN: BK4472) dat de hoogte van de schadevergoeding moet worden vastgesteld overeenkomstig de gewone regels omtrent de begroting van schadevergoeding. Hierbij geldt dat de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag in zoverre een bijzonder karakter heeft, dat deze vooral ertoe dient aan de werknemer een zekere mate van genoegdoening (“pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.

De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De wet geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is en laat de rechter de vrijheid om de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Bovendien laat de wet de rechter vrij om de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schadevergoeding, moet de rechter zich wel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. De rechter moet daarvan in zijn beslissing ook verantwoording afleggen, zodanig dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De rechter moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.

Rekenmethode op de website www.hoelangwerkloos.nl
In 2012 hebben de kantonrechters nagedacht over de introductie van een nieuwe formule die voldoet aan de eisen van de Hoge Raad. In november 2012 hebben zij aangegeven toch geen nieuwe formule te willen introduceren, wel hebben de kantonrechters zich zeer positief uitgelaten over een berekeningsmethode ontwikkeld door het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam. Met deze methode is het mogelijk een redelijke schatting te maken van de duur van de werkloosheid van een ontslagen werknemer en daarmee van de schade die de werknemer lijdt.