Join THE TEAM.

We immediately have space for an advanced trainee, lawyer or legal secretary!

View vacancies

Van passende arbeid naar bedongen arbeid ex artikel 7:629 BW

Uitgangspunt
Als uitgangspunt geldt dat werkgever en werknemer na twee jaar ziekte afspraken maken over de vraag of de feitelijk verrichte (passende) arbeid als de bedongen arbeid wordt aangemerkt. Ontbreekt zo’n wijziging van de arbeidsovereenkomst, dan kan de bedongen arbeid worden gewijzigd door overige feiten of omstandigheden. Het uiteindelijk oordeel hierover is voorbehouden aan de rechter.

Jurisprudentie
Aanwijzingen uit de jurisprudentie voor een mogelijk omslagpunt van passend naar nieuw bedongen arbeid zijn bijvoorbeeld:
•de werknemer kan zijn eigen werk niet meer doen (definitief);
•er zijn expliciete afspraken tussen de werkgever en de werknemer over het verrichten van passend werk;
•de werkgever heeft niet aangedrongen op hervatting van de oorspronkelijk bedongen arbeid;
•Er is sprake van een geslaagde re-integratie;
•Er zijn geen lopende re-integratie activiteiten;
•de werknemer heeft gedurende een niet te korte tijd arbeid verricht waarvan de aard en de omvang niet ter discussie stond;
•de werknemer heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden inmiddels moeten gelden als de bedongen arbeid.

Drie voorbeelden:
1. Kantonrechter Rotterdam d.d. 20-09-2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7287)
Ten aanzien van de vraag of de werkzaamheden bij het COA Alkmaar de bedongen arbeid is geworden, overweegt de kantonrechter het volgende.

4.2.1. Als een werknemer (deels) andere werkzaamheden is gaan verrichten, is er sprake van bedongen arbeid als partijen voor de aangepaste functie een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten, of als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden inmiddels moeten gelden als de bedongen arbeid. De werknemer mag hierop vertrouwen als hij de werkzaamheden gedurende een niet te korte tijd heeft verricht en de aard en omvang van de werkzaamheden tussen partijen niet meer in discussie is geweest.

4.2.2. [eiser] is vanaf oktober 2009 gaan re-integreren in zijn eigen functie waarbij [gedaagde] op aangeven van de bedrijfsarts rekening heeft gehouden met de beperkingen (geen nachtdiensten en geen solitaire diensten) van [eiser]. In de loop der tijd is het aantal uren dat [eiser] per week werkte uitgebreid en vanaf 22 september 2010 kon [eiser] volgens de bedrijfsarts zijn werkzaamheden, met beperkingen, volledig hervatten. De beperkingen golden duurzaam ten aanzien van het verrichten van nachtdiensten en solitaire diensten. In de periode 18 juli 2011 tot 9 oktober 2011 heeft [eiser] zijn werk (met beperkingen) volledig hervat en is hij voor 100% ingeroosterd op het object COA.

4.2.3. Tussen partijen is in de loop van 2010/2011 discussie ontstaan over de vraag of [gedaagde] zich niet meer op een volledige re-integratie in het eerste spoor diende te richten. UWV heeft geoordeeld van wel en heeft [gedaagde] om die reden ook een loonsanctie opgelegd. In augustus 2011 heeft UWV vervolgens geoordeeld dat die tekortkoming nog niet hersteld was. [gedaagde] heeft de inhoud van deze oordelen niet gemotiveerd weerlegd, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid hiervan.

4.2.4. Nadat [gedaagde] [eiser] vanaf 9 oktober 2011 niet meer volledig heeft ingeroosterd stelt zich namens [eiser] een gemachtigde. Op uitdrukkelijk verzoek van deze gemachtigde en nadat [gedaagde] overleg heeft gevoerd met haar re-integratiemanager heeft [gedaagde] [eiser] bij brief van 9 maart 2012 laten weten dat ze hem per 19 maart 2012 voor 100% arbeidsgeschikt zullen melden en dat de spoor-2 activiteiten per die datum zullen worden beëindigd. Afgesproken wordt dat [eiser] structureel zal worden ingeroosterd voor al zijn contracturen op het object COA Alkmaar.

4.2.5. Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat indien met de brief van 9 maart 2012 door [gedaagde] al geen nieuwe arbeidsovereenkomst is beoogd, [eiser] er vanaf die datum in ieder geval op mocht vertrouwen dat het – aangepaste – werk zoals [eiser] dat bij COA Alkmaar al gedurende geruime tijd verrichtte de bedongen arbeid was geworden. Uit de hiervoor onder 2.10 tot 2.19 weergegeven briefwisseling tussen partijen moet worden afgeleid dat [eiser] in ieder geval uitdrukkelijk het standpunt innam dat hij volledig geschikt was voor de – aan zijn beperkingen – aangepaste functie van beveiligingsmedewerker bij COA Alkmaar. Weliswaar heeft [gedaagde] in haar brief van 9 maart 2012 als voorwaarden gesteld dat de indeling van [eiser] er niet toe mag leiden dat de overige teamleden onevenredig worden belast omdat zij meer nachtdiensten moeten draaien en voorts de indeling kan zolang de herplaatsing uit bedrijfsoogpunt wenselijk worden geacht, maar deze voorwaarden staan er niet aan in de weg dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid kon worden. Gezien de duidelijke bedoelingen van [eiser] heeft [gedaagde] door [eiser] per 19 maart 2012 voor 100% hersteld te melden in feite diens aanbod terzake de nieuw bedongen arbeid aanvaard. Indien zij dat desondanks niet mocht hebben beoogd, mocht [eiser] er in ieder geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aangepaste functie de bedongen arbeid was geworden. Immers [eiser] is gedurende zijn re-integratie ook op deze wijze ingeroosterd en niet gesteld of gebleken is dat het destijds tot onevenredige belasting van de teamleden heeft geleid. Ten aanzien van het bedrijfsbelang geldt dat [gedaagde] hierop altijd jegens haar werknemers een beroep kan doen, waarbij de gerechtvaardige belangen van werkgever en werknemer in aanmerking genomen moeten worden. Aan de zijde van [eiser] geldt dan als bijzonder belang dat hij medisch beperkt is als het gaat om plaatsing in andere functies. De gestelde voorwaarden dienen daarom in het licht van het voorgaande beschouwd te worden als een aanzegging aan [eiser] dat hij er niet op kon rekenen dat hij altijd de bedongen arbeid kon blijven verrichten.

2. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 18-06-2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:4324)
Hiervan uitgaande is de door [B] verrichte passende arbeid naar het oordeel van het hof de bedongen arbeid geworden. Daartoe geldt het volgende. Vaststaat dat [B] vanaf 17 december 2008 tot de datum van de nieuwe uitval, 24 februari 2010, de passende arbeid heeft verricht op basis van de in voornoemd rapport van de arbeidsdeskundige beschreven adviezen. Tevens staat vast dat de werkzaamheden die [B] heeft verricht volledig binnen de functieomschrijving van haar oorspronkelijke functie (senior verkoopmedewerker) vallen, maar dat een aantal van haar werkzaamheden feitelijk wel is gewijzigd. Zo is, als gezegd, het schoonmaakwerk buiten vervangen door werkzaamheden in de bakery. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat [B] voorheen geen bemoeienis met de bakery had (p.5, punt 10.2). Dat [B] volgens [A] slechts incidenteel bakery werkzaamheden verrichtte (productie 15 memorie van grieven) doet hier niet aan af nu deze werkzaamheden in het verleden feitelijk niet en naderhand wel tot haar takenpakket zijn gaan behoren. Aldus is gebleken dat partijen zich hebben geconformeerd aan de aanbevelingen zoals opgenomen in het rapport van de arbeidsdeskundige en dat zij daaraan uitvoering hebben gegeven. Dat blijk er ook uit, dat [A] aanpassingen in de fysieke werkomstandigheden heeft verricht. Als gevolg daarvan is een deel van de (hiervoor weergegeven) feitelijke werkzaamheden van [B] veranderd. De aard en de omvang daarvan is tussen partijen niet meer ter discussie geweest; gesteld noch gebleken is dat vanaf week 48 van 2008 (rapport p. 6, punt 12) tot en met 24 februari 2010 enige vorm van begeleiding van een arbeidsdeskundige of een bedrijfsarts heeft plaatsgehad, met als doel [B] in haar oorspronkelijke functie te laten terugkeren. [A] heeft evenmin gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat al voorzien was in voortgezette arbeidsdeskundige advisering of begeleiding. Het bezoek aan de bedrijfsarts op 19 maart 2009 (productie 10 inleidende dagvaarding) hield enkel verband met haar hiervoor vermelde klachten aan de luchtwegen.
Ten aanzien van de brieven waarop [A] zich beroept ter staving van haar stelling dat [B] er niet op mocht vertrouwen dat zij nieuw bedongen arbeid verrichtte, geldt dat twee ervan (14 juli en 14 december 2010) dateren van ruim na de werkhervatting van [B] op 17 december 2008 en dus geen grondslag kunnen vormen voor het door [A] gestelde ontbreken van gerechtvaardigd vertrouwen van [B]. Ten aanzien van de in rechtsoverweging

3.1 vermelde brief van 16 maart 2009 geldt dat de enkele melding door [A] aan de gemachtigde van [B] dat er geen sprake is van nieuw bedongen arbeid niet voldoende is om tot een ander oordeel te komen, omdat [B] feitelijk heeft gewerkt volgens de aanbevelingen zoals neergelegd in het rapport van de arbeidsdeskundige.

3.9 De conclusie uit het bovenstaande is dat [B] feitelijk volledig is geïntegreerd in een functie met een (gedeeltelijk) andere inhoud en niet, zoals [A] stelt, gedeeltelijk in haar oude functie. De gewijzigde arbeid is de bedongen arbeid geworden, althans [B] heeft daarop mogen vertrouwen, zodat zij op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht heeft op loondoorbetaling bij haar in 24 februari 2010 ingetreden arbeidsongeschiktheid voor een periode van 104 weken.

3. Gerechtshof Amsterdam zittingsplaats Arnhem, d.d. 29-06-2010 (JAR 2010/230).
Op 30 september 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen, waarin het vonnis van het gerechtshof is bekrachtigd (JAR 2011/277).

5.8. De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen Oskam en Kummeling vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, tegen welk oordeel niet is gegriefd.Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als Kummeling er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin Kummeling gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.
5.9. Tegen deze achtergrond staat op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vast dat de door Kummeling als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is geworden. In zijn memorie van antwoord (alinea 41) heeft Kummeling gesteld dat de reïntegratie al op 21 juni 1999, althans op 19 december 2001 was afgerond. Het hof volgt Kummeling daarin niet. De enkele hervatting van werkzaamheden tegen loonwaarde van 60% kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Evenmin kan die conclusie worden verbonden aan het in eigen tempo gaan verrichten van full-time timmerwerkzaamheden vanaf 19 december 2001, nu Oskam gemotiveerd heeft betwist, dat de aard en de omvang van die werkzaamheden niet ter discussie heeft gestaan. Zoals in rechtsoverweging 5.4 is vermeld, is Kummeling vanaf 18 maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Twee dagen later, op 20 maart 2003, is aan Oskam met betrekking tot Kummeling door OCA Nederland te Amersfoort een offerte aangeboden voor een “werkhervatting- of reïntegratieonderzoek naar herstelmogelijkheden naar de arbeidscapaciteit, functiedifferentiatie en advies”. Het OCA-traject heeft volgens Oskam tot diep in 2004 geduurd. Op 26 maart 2003 is een werkplekonderzoek uitgevoerd (productie 14 Oskam), dat leidde tot een aanbeveling werkplekaanpassingen aan te brengen om licht timmerwerk mogelijk te maken.
5.10. Het was de bedoeling van partijen dat Kummeling voor de helft van de werktijd timmerwerkzaamheden zou verrichten en voor de andere helft werkzaamheden in het magazijn. Dit blijkt uit de op 29 april 2003 door partijen ondertekende beschrijving van taken (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarin onder andere is vermeld: “Ge (opmerking hof: Kummeling) voert per dag vier uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.”.
Volgens Oskam zijn de reïntegratie-inspanningen echter nimmer gestopt. Volgens de brief van Kummeling uit februari 2004 beriep hij zich voor wat zijn functievervulling betreft op zijn medische toestand. De bouwkundige werkzaamheden zijn uiteindelijk licht timmerwerk geworden. Het verslag van een gesprek dat op 14 juli 2006 tussen Kummeling en Oskam, in de persoon van Marco van Jaarsveld, werd gevoerd (productie 14 van Oskam) bevestigt de stelling van Oskam dat de functievervulling van Kummeling in de loop der jaren steeds verder is beperkt en uiteindelijk slechts betrekking had op magazijnwerkzaamheden. Het verslag vermeldt onder meer: “Op dit moment werkt Ge alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit voor 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.”.
5.11. Oskam heeft verder gesteld dat het steeds moeilijker werd Kummeling arbeid aan te bieden. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om de deelname van Kummeling aan het arbeidsproces bij Oskam mogelijk te maken. Het hof komt voorshands oordelend tot de conclusie, dat geen situatie is ontstaan, waarin Kummeling gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan. Kummeling heeft nog bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof wijst dat aanbod af omdat het kader van het kort geding zich niet voor bewijslevering leent.

Share this story:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
RELIABLE & AFFORDABLE
Quick scan, second opinion, assessment of your case?
Please contact us, free of obligations
Wij maken gebruik van cookies om de gebruiks­­vriendelijkheid van onze website te verbeteren. Daarnaast kunnen we je hierdoor gerichte content bieden op onze websites, via onze andere kanalen en andere media. We onthouden je keuze zodat je niet iedere keer dat je onze website bezoekt deze vraag te zien krijgt. Naast het accepteren van de cookies, kan je de cookies ook beheren via 'Cookie instellingen'.
Accepteer cookiesPrivacy statementCookie instellingen