De failliete huurder en de bankgarantie
De failliete huurder en de bankgarantie
Bij huurovereenkomsten met omvangrijke geldbedragen loopt de verhuurder een groot risico als de huurder in een staat komt te verkeren waarin hij de huur niet meer kan betalen. Niet zelden komt het voor dat een huurder in financieel zwaar week komt en de huur niet meer kan betalen. Om het risico aan de zijde van de verhuurder in te perken, zal deze een zogenaamde bankgarantie wensen. Deze garantie houdt in dat de verhuurder de huurder vraagt een bankgarantie te stellen die inhoudt dat een bank (of een andere garantiegever) een bedrag aan de verhuurder zal overmaken wanneer de huurder opgehouden is de huur te betalen. Zo krijgt de verhuurder alsnog geld. Omdat geld niet gratis is en ook bij de garant stellende bank de schoorsteen moet roken, zal de bank dikwijls een contra-garantie stellen op de huurder, zodat de bank geld kan halen bij de huurder. Zo ontstaat er een driehoek constructie waarbij de verhuurder geld kan vragen van de bank en de bank op haar beurt weer van de verhuurder. Het betalingsrisico verschuift van de huurder naar de bank.
Wat nu indien de huurder inderdaad failliet gaat en de curator, die inmiddels het beheer over de boedel heeft overgenomen, de huur op grond van artikel 39 Faillissementswet opzegt? Volgens datzelfde artikel heeft de verhuurder dan recht op betaling van drie maanden huur. Op basis van de huurovereenkomst kan de verhuurder nog meer vorderen, namelijk het in de overeenkomst opgenomen bedrag voortvloeiende uit de bankgarantie. De curator zal dan stellen dat de verhuurder ongerechtvaardigd verrijkt is, immers: de verhuurder heeft op grond van de wet recht op betaling van drie maanden huur en niet ook nog allerlei andere bedragen. En het probleem wordt nog groter voor de curator: de bank zal op basis van de contra-garantie ook aankloppen bij de curator voor dat bedrag en op de boedel willen verhalen. Deze kwestie deed zich voor in een aantal zaken, onder meer de arresten bekend onder de naam HR Aukema/Uni Invest en HR Hansteen/Verwiel q.q. In deze arresten heeft de Hoge Raad de lijn uitgezet. Allereerst wordt gesteld dat opzegging op grond van art. 39 Fw schering en inslag is en dat contractuele bedingen over leegstandschade e.d. (de bankgaranties) geen rechten geven op de faillissementsboedel. De boedel mag geen last hebben van de contractuele bedingen. Vervolgens bepaalt de HR dat voornoemde geldt tussen de boedel en de verhuurder, niet tussen de gefailleerde zelf en de verhuurder. Het in de overeenkomst opgenomen beding over de bankgarantie bestaat wel gewoon. Het faillissement van de huurder en art. 39 Fw brengen geen veranderingen in de verplichtingen die de bank uit hoofde van de garantie heeft. De bank moet dus betalen aan de verhuurder. Echter, de bank kan zich vervolgens niet beroepen op de vordering die zij heeft uit de contra-garantie. Dat zou namelijk nadelig zijn voor de boedel. De verhuurder kan dus wel geld eisen van de bank, maar de bank kan op haar beurt geen geld halen bij de huurder. Met andere woorden betekent dit pech voor de bank. Banken zijn sindsdien genoodzaakt om de voorwaarden van hun garanties aan te passen.
