Join THE TEAM.

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire, jurist of Juridisch Secretaresse!

Zie de vacature

De bijzondere zorgplicht van banken jegens derden

De bijzondere zorgplicht van banken jegens derden

Volgens vaste rechtspraak brengt de maatschappelijke functie van banken een ‘bijzondere zorgplicht’ met zich mee. De omvang van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. ‘De’ bijzondere zorgplicht omvat dus een scala aan meer specifieke verplichtingen om in bepaalde gevallen c.q. onder bepaalde omstandigheden een bepaald soort gedrag te vertonen (bijvoorbeeld iets onderzoeken, iemand informeren of waarschuwen, of zelfs weigeren om een opdracht uit te voeren). In bepaalde gevallen kan van banken − gezien hun rol in het maatschappelijk verkeer en hun expertise op financieel gebied − een ‘bijzondere’ mate van zorg worden verwacht.

Voor de invulling van deze zorgplicht is de financiële toezichtswetgeving mede van belang.

Deze zorgplicht is met name ontwikkeld in de context van beleggingen door particulieren. Recent overwoog HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191:

3.3.3 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.3.1) De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285).

Relevante omstandigheden zijn dan bijvoorbeeld de deskundigheid en ervarenheid van de cliënt van de bank, diens inkomens- en vermogenspositie, de aard van de rechtsbetrekking, de aard en complexiteit van het product en de omvang van de daaraan verbonden risico’s en de verplichtingen van de bank ingevolge de financiële toezichtswetgeving en zelfregulering.

Hoewel de bijzondere zorgplicht is ontwikkeld vanuit een contractueel kader jegens cliënten van de bank, is zij daartoe niet beperkt gebleven en manifesteert zij zich ook door middel van ongeschreven normen van maatschappelijke betamelijkheid.

In praktisch opzicht voorkomt dit (evenals bij beroepsaansprakelijkheid) bepaalde afbakeningsdiscussies (type: was eiser in relevant opzicht cliënt van de bank?), maar dat is niet de verklaring voor deze ontwikkeling. Omdat de zorgplicht van de bank berust op haar maatschappelijke positie kan men niet zeggen dat de door de bank te betrachten zorg beperkt is tot haar cliënten. Afhankelijk van de omstandigheden kan zij ook zien op toekomstige cliënten (bijvoorbeeld bij effectenlease), quasi-cliënten (zoals in Mees Pierson/Ten Bos), wederpartijen van cliënten (zoals in Safe Haven) of het beleggend publiek (zoals in World Online).

Overigens kan men ook niet zeggen dat een bank jegens haar cliënten steeds tot dezelfde zorg is verplicht, omdat ook dit afhangt van de omstandigheden van het geval (denk bijvoorbeeld aan tripartiete verhoudingen).

Het is dus niet de contractuele of buitencontractuele grondslag als zodanig, maar de omstandigheden van het geval die bepalen tot welke mate van zorg de bank is gehouden. Tot die omstandigheden behoort ook de vraag of het gaat om cliënten van de bank dan wel om bepaalde derden; en soms is dat zelfs het springende punt voor de vraag of de bijzondere zorgplicht geactiveerd wordt (zie [C] /Rabobank).

Ten aanzien van de bijzondere zorgplicht jegens derden werd in MeesPierson/Ten Bos (1998) overwogen:

3.6.2 (..) Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Het Hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – voorshands uitgaande van de veronderstelling dat de Bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen – te oordelen dat de Bank zich de belangen van Ten Bos c.s. behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door Ten Cate gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. Voor het overige kan ‘s Hofs oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard.

In deze zaak gaf een moeder van twee minderjarige kinderen het vermogen van haar overleden echtgenoot in vrije hand vermogensbeheer. De zorg van de bank strekt zich ook uit tot de dochters. Zij waren weliswaar niet de oorspronkelijke contractspartij van de bank, maar waren minstgenomen aan te merken als derden die in een bijzondere relatie tot de bank stonden.

De zaak Safe Haven (2005) vormt het vertrekpunt voor de beoordeling van de zorgplicht van de Bank jegens de [betrokkene 1] -beleggers. Van Hoorn had als directeur van Safe Haven B.V. i.o. een betaalrekening geopend bij het Volendamse filiaal van een bank. Van Hoorn sloot adviseringsovereenkomsten met een aantal beleggers, maar daar bleef het niet bij: 42 beleggers maakten geld over naar de betaalrekening, welke gelden werden doorgestort naar banken en andere financiële instellingen. Een groot bedrag werd belegd in futures en is vervolgens verloren geraakt. In augustus 1998 heeft Fortis de rekening gesloten. De gedupeerde beleggers, verenigd in Stichting Volendam, stelden de bank aansprakelijk, aanvoerend dat zij wist of behoorde te weten dat Van Hoorn niet beschikte over de vereiste wettelijke vergunningen als bedoeld in de Wte en de Wet toezicht beleggingsinstellingen om als vermogensbeheerder werkzaam te zijn, terwijl hij feitelijk wel als zodanig actief was. De Hoge Raad overwoog:

6.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel van de Bank bestrijdt in de tweede plaats het oordeel van het hof in rov. 4.29 met het betoog dat de zin en de rechtsgrond van de volgens het hof op de Bank rustende onderzoeksplicht ontoelaatbaar onduidelijk is. Volgens (de toelichting op) het onderdeel heeft het hof de Bank in essentie niet meer verweten dan dat zij de activiteiten van Safe Haven te lang op hun beloop heeft gelaten zonder door zelfstandig onderzoek zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Dit kan, aldus het onderdeel, het oordeel van het hof niet dragen, omdat het hof (dat heeft geoordeeld dat de Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat de Bank de rekening eerder had moeten sluiten) niet in het midden had mogen laten wat en wanneer de Bank zou hebben mogen en moeten doen om effectief de door de Wte beschermde belangen van de beleggers te behartigen, indien uit het van de Bank verlangde onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven niet de vereiste vergunning krachtens de Wte bezat.

6.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16 399, NJ 1999, 285). Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30).
Het hof heeft – in cassatie niet of tevergeefs bestreden – vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). De Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov. 4.30).

6.3.3 Het hof heeft hetgeen hiervoor in 6.3.2 is weergegeven tot uitgangspunt genomen en voorts als volgt geoordeeld. De Bank had in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld (rov. 4.29). De Bank had de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico’s die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (rov. 4.31). Daaraan doet niet af dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de – per belegger mogelijk verschillende – omstandigheden van het geval (rov. 4.31).

6.3.4 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich – blijkens rov. 4.17 en 4.22 – ook heeft verwezenlijkt.
In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.”

Voor de invulling van de bijzondere zorgplicht is mede de financiële toezichtswetgeving van belang. In de eerste plaats kan worden gewezen op de verbodsbepalingen art. 3 en 7 Wte en 82 Wtk, die verboden behelsden om behoudens vrijstelling of vergunning in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen (art. 3 Wte); om zonder vergunning diensten als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland aan te bieden of te verrichten (art. 7 Wte), alsmede om bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden (art. 82 Wtk).
(bron:www.rechtspraak.nl)

Deel dit verhaal:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
BETROUWBAAR & BETAALBAAR
Snelle scan, second opinion, beoordeling van uw zaak?
Neem vrijblijvend contact met ons op