Join THE TEAM.

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire, jurist of Juridisch Secretaresse!

Zie de vacature

Zorgplicht notaris bij passeren akte

Het Hof Den Haag (12 januari 2016 / NL:GHDHA:2016:20) heeft een arrest gewezen over de vraag of de notaris aansprakelijk is voor het niet in acht nemen van de zorgplicht en inlichtingenplicht bij het passeren van een pandakte.

Het ging in deze zaak om de vestiging van een pandrecht op levensverzekeringspolissen die zonder de verzekeraar op de hoogte te brengen onder opschortende voorwaarde is afgesloten. Na het faillissement van de pandgevers bleek sprake van een eerder pandrecht ten gunste van een derde. Deze pandakte was door dezelfde notaris verleden.
Uitgangspunt bij de beoordeling door het Hof is dat voor het vestigen van een pandrecht op een polis geen notariële tussenkomst is vereist en dat er geen openbaar register is dat door de notaris had kunnen worden geraadpleegd.

Het Hof oordeelt over de zorgplicht van de notaris als volgt:

“6.1.
Het hof behandelt eerst het — meest verstrekkende — verwijt dat de notaris aan de hierboven omschreven zorgplicht invulling had moeten geven door nader onderzoek te doen naar het bestaan van oudere pandrechten op de polissen, onder meer door in zijn eigen kantoorarchief na te gaan welke werkzaamheden eerder voor pandgevers waren verricht. Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt, dat de voor de notaris kenbare bedoeling was dat appellante een pandrecht tweede in rang — na het pandrecht van ASR — op de polissen zou verkrijgen. Dit volgt ook uit de brief van de notaris van 9 april 2003 aan pandgevers. Bij de beoordeling staat verder voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op polissen geen notariële tussenkomst is vereist en dat er — gelijk de rechtbank terecht en in hoger beroep niet weersproken heeft overwogen — geen te raadplegen openbaar register bestaat van pandrechten (op polissen). Het is voor een notaris dus niet mogelijk om door raadpleging van een (pand)register te controleren of er al pandrechten op de polissen waren gevestigd en zo ja ten behoeve van wie.

6.2.
Aan de orde is vervolgens de vraag of de notaris langs andere weg had kunnen en moeten controleren of er — naast ASR — andere pandhouders op de polissen waren teneinde ervoor te zorgen dat het door partijen bij de akte gewenste rechtsgevolg metterdaad tot stand zou komen. Appellante betoogt in dit verband dat de notaris contact met ASR — onder wie destijds de originele polissen berustten — had moeten opnemen teneinde na te gaan of er andere pandrechten dan die van ASR op de polissen waren aangetekend. Het hof verwerpt dit betoog. Het feit dat de notaris behalve voor de belangen van zijn opdrachtgevers — in casu de pandgevers — tevens moet waken voor de belangen van de andere bij de akte betrokken partij — appellante, voor wie het notariskantoor bij het verlijden van de akte als schriftelijk gevolmachtigde optrad — maakt niet dat de notaris gehouden of zelfs bevoegd is om tegen de uitdrukkelijke wens van pandgevers in ASR te benaderen met vragen over de polissen. Op de vraag of de onmogelijkheid om de originele polissen in te zien de notaris tot nadere voorlichting noopte, gaat het hof hieronder in.

6.3.
Appellante betoogt voorts dat de notaris in dit geval gehouden was in zijn kantoorarchief na te gaan of daarin informatie besloten lag omtrent eventuele pandrechten naast het pandrecht van ASR. Het hof sluit niet uit dat de zorgplicht van de notaris onder bijzondere omstandigheden kan meebrengen dat hij in de eigen archieven nagaat welke handelingen hij eerder heeft verricht voor betrokkenen bij een volgende van hem verlangde ambtshandeling. In het onderhavige geval gaat het echter te ver om het achterwege laten hiervan aan te merken als een relevante zorgplichtschending, temeer nu de verklaring die pandgevers op de voet van artikel 3:237 lid 2 BW ten overstaan van de notaris hadden afgelegd bevestiging vond in de tot de aan de notaris ter beschikking gestelde stukken behorende Hoornse akte uit 2001, waarin pandgevers op dezelfde voet verklaard hadden dat de overeenkomsten van levensverzekering niet met enig beperkt recht waren belast. De redelijkerwijs in acht te nemen zorgvuldigheid bracht niet mee dat, niettegenstaande deze consistente verklaringen van pandgevers, het eigen archief werd doorzocht naar een (eventuele) akte van voor 2001, waaruit dan mogelijkerwijs het (naast de primair gevestigde hypotheek) secundaire, oudere (mogelijk nog bestaande) pandrecht op de polissen zou zijn gebleken.

6.4.
Gesteld noch gebleken is dat de notaris andere mogelijkheden had om te onderzoeken of sprake was van op de polissen gevestigde pandrechten naast het pandrecht van ASR. De notaris mocht afgaan op de in de Pandakte opgetekende verklaring van de pandgevers dat zij, onder de genoemde opschortende voorwaarde, tot verpanding bevoegd waren en dat de polissen niet met enig ander recht dan dat van ASR waren belast. Dit betekent dat het hof de grieven verwerpt, voor zover zij inhouden dat de notaris niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan door geen nader onderzoek te doen.”

Dan is er nog de vraag of de notaris zijn inlichtingenplicht heeft geschonden met betrekking tot de bijzondere constructie van het pandrecht. Inschakeling van een notaris geeft het vertrouwen dat het pandrecht goed wordt geregeld. Hierover overweegt het Hof als volgt:

“7.2.
In het onderhavige geval geldt dat het feit dat de notaris heeft meegewerkt aan het passeren van de pandakte, bij appellante als beoogde pandhouder de indruk heeft gewekt dat het pandrecht juist door die (wettelijk niet noodzakelijke) tussenkomst van een notaris goed was geregeld en daadwerkelijk zekerheid zou verschaffen (zoals namens appellante ook ter comparitie in eerste aanleg naar voren is gebracht). De notaris had zich er naar het oordeel van het hof bewust van moeten zijn dat zijn tussenkomst deze indruk kon wekken en had zijn voorlichting daarop moeten afstemmen. Dit brengt mee dat de notaris aan beide contractspartijen, maar in ieder geval aan appellante, duidelijk had moeten maken dat hij geen, of slechts beperkte mogelijkheden had om de juistheid van hetgeen in de akte was neergelegd te controleren en dat zijn tussenkomst (dus) geen garantie bood dat appellante de polissen ook daadwerkelijk zou kunnen uitwinnen. Die informatieverplichting gold in dit geval eens te meer nu, naar de notaris erkent, het hier geen standaard verpanding betrof en uit (een aantal van) de kopie-polissen bleek dat Rofina begunstigde was. De notaris had dan ook aan appellante nader moeten toelichten dat en waarom gekozen was voor een pandrecht onder opschortende voorwaarde, te weten in verband met het in de in de Hoornse akte opgenomen verbod op verpanding en vanwege de wens van pandgevers om ASR niet van de verpanding op de hoogte te stellen. Niet alleen zou het pandrecht daardoor pas definitief worden na het tenietgaan van het pandrecht van ASR en na de daarop volgende mededeling van het pandrecht aan de levensverzekeraar, het feit dat de originele polissen niet beschikbaar waren bracht ook mee dat in elk geval niet aan de hand daarvan kon worden nagegaan of daarop mogelijk andere pandrechten waren aangetekend dan het pandrecht van ASR. Appellante voert derhalve terecht aan dat de informatie neergelegd in de aan pandgevers gestuurde brief van 9 april 2003 door de notaris ten onrechte niet ook met appellante is gedeeld.

7.3.
De notaris heeft betoogd dat hij ervan is uitgegaan dat appellante, anders dan pandgevers, als professionele partij moest worden aangemerkt en daarom geen nadere voorlichting behoefde. Het hof verwerpt dit standpunt als onvoldoende onderbouwd. Appellante heeft onbetwist aangevoerd dat zij een pensioen-BV is ten behoeve van haar directeur en aandeelhouder C. De notaris heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat hij er ten tijde van het passeren van de akte van mocht uitgaan dat appellante beroepsmatig leningen verschafte; het feit dat het ging om lening aan een familielid van C. wijst ook niet in de richting van een professionele lening. Ook is niet juist dat de notaris er reeds op grond van de familierelatie van mocht uitgaan dat pandgevers appellante volledig op de hoogte hielden.

7.4.
Voor zover de notaris zich op het standpunt stelt dat appellante voldoende is voorgelicht in het telefoongesprek dat is gevoerd tussen C. en de kandidaat-notaris Van Rhee, verwerpt het hof dat standpunt. Volgens appellante is in dat telefoongesprek alleen gezegd dat de gekozen constructie van een voorwaardelijk pandrecht gebruikelijk was. De notaris heeft daar geen concrete informatie over dit gesprek tegenovergesteld. Van Rhee heeft desgevraagd te kennen gegeven dat hij niet meer precies weet wat hij heeft gezegd en geen telefoonnotitie van het gesprek (meer) te hebben. Het ligt op de weg van de notaris als beroepsbeoefenaar om zijn dossier op zodanige wijze bij te houden dat kan worden nagegaan of hij aan zijn informatieplicht heeft voldaan.”

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat hoewel vast is komen te staan dat de notaris zijn informatieplicht heeft geschonden de vordering tot vergoeding van schadevergoeding wordt afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat de pandgevers in een nadeliger positie zijn komen te verkeren.

Deel dit verhaal:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
BETROUWBAAR & BETAALBAAR
Snelle scan, second opinion, beoordeling van uw zaak?
Neem vrijblijvend contact met ons op