Join THE TEAM.

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire, jurist of Juridisch Secretaresse!

Zie de vacature

Arbeidsrecht advocaat | Ziekte – ontslag

Arbeidsongeschikt – ontslag. In deze zaak werd op staande voet gegeven omdat de werknemer tijdens zijn ziekte elders enige werkzaamheden had verricht. Kantonrechter acht aangegeven reden onvoldoende voor een ontslag op staande voet nu niet blijkt dat werknemer voor werkgever relevante andere werkzaamheden had kunnen verrichten terwijl evenmin vaststaat dat het genezings- en reïntegratieproces nadelig is beïnvloed. Hof neemt geen rechtsplicht aan om tijdens arbeidsongeschiktheid ongevraagd passend werk aan te bieden en bekrachtigt het vonnis.

Hebt u met betrekking tot ziekte en ontslag danwel andere arbeidsrechtelijke onderwerpen vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op 030 252 35 20 – of tot 22.00 uur tegen lokaal tarief – op 030 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

typ. NJ
rolnr. KG C0700357/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 23 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:

ABC B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2007,
procureur: mr. X,

tegen:

[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Y,

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 28 februari 2007 tussen appellante – ABC – als gedaagde en geïntimeerde – [X.] – als eiseres.

Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 428855 VV EXPL 07-12)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft ABC zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Werknemer en haar te veroordelen in de proceskosten.

2.2. Bij memorie van antwoord voorzien van twee producties heeft Werknemer de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Werknemer is op 1 juni 1995 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van ABC in de functie van administratief medewerkster. Laatstelijk was zij werkzaam als secretaresse, tegen een salaris van laatstelijk € 1.809,02 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en dertiende maand. Werknemer heeft zich op 6 juni 2006 ziek gemeld en zij was vanaf dat moment arbeidsonge-schikt wegens een burn out en depressiviteit tot in ieder geval 14 november 2006. Bij brief van 14 november 2006 heeft ABC Werknemer op staande voet ontslagen, omdat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een derde.

4.2. Werknemer heeft bij brief van haar raadsman van 20 november 2006 tegen dit ontslag geprotesteerd, een beroep gedaan op de vernietigbaarheid ervan, aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris en zich beschikbaar gehouden voor de bedongen werkzaamheden, een en ander met inachtneming van haar arbeidsongeschiktheid.

4.3. Omdat ABC niet op het door haar aan Werknemer gegeven ontslag op staande voet wenste terug te komen, heeft Werknemer ABC in rechte betrokken en als voorlopige voorziening (voor zover thans nog van belang) doorbetaling van loon gevorderd. Zij heeft het aan haar gemaakte verwijt bestreden en daartoe aangevoerd, dat zij arbeidsongeschikt was vanwege een burn out en verschijnselen van depressieve aard en dat zij om de zinnen te verzetten na het inwinnen van advies van haar behandelend psycholoog bij een vriend van haar hand- en spandiensten heeft verleend voor een verbouwing ten behoeve van diens eenmanszaak en zonder daarvoor enige betaling te hebben ontvangen. De werkzaamheden waren beperkt van omvang en hadden geen relatie met haar normale werkzaamheden bij ABC en deze activiteiten hebben ook nimmer een (mogelijke) reïntegratie en/of een genezingsproces belemmerd.

4.4. ABC heeft betoogd dat op grond van artikel 7 van de tussen partijen gesloten arbeids-overeenkomst het aan Werknemer was verboden om gedurende de arbeidsovereenkomst werkzaamheden ten behoeve van derden te verrichten, in welke vorm dan ook, zonder vooraf-gaande schriftelijke toestemming. Daarnaast heeft ABC erop gewezen dat nu voldoende vast staat dat Werknemer in staat was om tijdens haar arbeidsongeschiktheid werkzaamheden van enige omvang te verrichten het op haar weg gelegen had om deze arbeidscapaciteit (allereerst) aan ABC aan te bieden, zodat, nu zij dat niet heeft gedaan, dat een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Werknemer heeft over deze activiteiten ook nimmer overleg gevoerd met de Arbo-arts. ABC heeft verder betwist dat de werkzaamheden beperkt van aard zijn geweest en dat Werknemer daarvoor geen beloning heeft ontvangen.

4.5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Werknemer toegewezen. Hij overwoog daartoe allereerst dat een beroep op overtreding van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst ABC niet kan baten, omdat uit de brief waarbij het ontslag op staande voet werd medegedeeld niet blijkt dat een dergelijke grond is aangevoerd. Het verwijt dat Werknemer heeft gewerkt tijdens haar ziekte oordeelde hij onjuist, omdat dit verwijt slechts belang heeft indien voldoende vast zou staan dat Werknemer nevenwerkzaamheden heeft verricht van dien aard dat daaruit afgeleid zou kunnen worden dat zij het eigen werk dan wel passend te achten werkzaamheden zou kunnen verrichten dan wel dat die nevenwerkzaamheden een nadelige invloed hebben (gehad) op de reïntegratie of de inzetbaarheid voor haar voor het verrichten van werk bij ABC. Het enkel niet melden van deze nevenwerkzaamheden bij de begeleidende Arbo-dienst oordeelde de kantonrechter onvoldoende zwaarwichtig om alsnog een dringende reden voor een ontslag op staande voet aan te nemen mede in aanmerking genomen de duur van het dienstverband, de afwezigheid van enige waarschuwing en het feit dat Werknemer in het geheel niet gehoord is door ABC voorafgaand aan het ontslag.

4.6. De grieven hebben in onderlinge samenhang bezien de kennelijke strekking het geschil in al zijn onderdelen aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

4.7. Het hof stelt allereerst voorop dat nu het hier om een loonvordering c.a. gaat en de zaak nog niet (definitief) door de bodemrechter is beslist Werknemer nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen.
Verder stelt het hof voorop dat voor de vraag of de gevorderde voorzieningen zich voor toewijzing lenen beoordeeld dient te worden of voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat sprake is van een onterecht gegeven ontslag op staande voet.

4.8.1. In de brief van 14 november 2006 is door ABC ten aanzien van de dringende reden voor het ontslag het navolgende aangevoerd :

“Hierbij deel ik u mede dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen. Ter toelichting op dit ontslag op staande voet geldt het volgende.
Op 6 juni 2006 heeft u zich ziek gemeld. Sedertdien bent u arbeidsongeschikt. Inmiddels is echter vast komen te staan dat u gedurende deze periode van arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de verbouwing van XYZ. Een en ander blijkt overduidelijk uit de website van XYZ (www.xyz.nl ). Hierop staan niet alleen foto’s van u zelf, maar wordt u ook nadrukkelijk bedankt voor de door u verrichte inspanningen.
Werken voor een andere werkgever, terwijl u zich arbeidsongeschikt heeft gemeld, levert een dringende reden op, die in de zin der wet een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Met ingang van heden is dan ook een onmiddellijk einde aan de arbeidsovereenkomst gekomen. (….).

4.8.2. ABC heeft op de eerste plaats gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een dringende reden geen belang kan worden toegekend aan het bestaan van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, nu immers daarop door ABC bij het door haar gegeven ontslag geen beroep is gedaan. ABC heeft betoogd dat Werknemer op de hoogte was van dit artikel en zij welbewust in strijd heeft gehandeld met de daaruit voortvloeiende verplichting om schriftelijk toestemming te vragen om werkzaamheden bij XYZ te verrichten zodat deze omstandigheid wel degelijk bij de beoordeling van het ontslag een rol dient te spelen.

4.8.3. Dit betoog kan niet overtuigen. Uit de hiervoor aangehaalde passages in de brief waarbij ABC het ontslag op staande voet aan Werknemer heeft aangezegd valt zonder meer af te leiden dat er een relatie wordt gelegd tussen de werkzaamheden ten behoeve van een derde en de omstandigheid dat Werknemer arbeidsongeschikt is. Het verwijt is daarbij niet zozeer dat zij deze werkzaamheden voor een derde heeft verricht, maar, zoals ook valt te lezen in de pleitnotities van ABC, dat Werknemer kennelijk in staat was om tijdens haar arbeidsongeschiktheid werk voor een ander te verrichten en dat zij heeft nagelaten deze arbeidsmogelijkheden aan ABC aan te bieden (voorlaatste alinea pagina 2, pleitnotities). Reeds daarom faalt een beroep op het bewuste artikel 7 en kan verder buiten bespreking blijven de vraag of XYZ als werkgever in de zin van dat artikel kan worden aangemerkt, wat de omvang van die werkzaamheden is geweest en of Werknemer daarvoor enige betaling heeft ontvangen.

4.8.4. Met als uitgangspunt dat de aangevoerde dringende reden aldus dient te worden verstaan moet worden bezien of Werknemer gezien alle omstandigheden gehouden was om haar eventuele resterende arbeidskracht aan te bieden om werkzaamheden te verrichten bij ABC. ABC heeft in ho-ger beroep betoogd dat Werknemer min of meer vergelijkbare werkzaamheden bij haar had kunnen verrichten, bijvoorbeeld door zaken op te ruimen, eten te halen, het opstellen van vitrinekasten en dergelijke.
Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:658a BW op de werkgever de verplichting rust te bevorderen dat de zieke werknemer weer voor arbeid in het eigen bedrijf (of, indien dat niet mogelijk is, elders) wordt ingeschakeld. Op grond van deze verplichting dient de werkgever een plan van aanpak op te stellen als genoemd in artikel 71a WAO (oud) en artikel 25, tweede lid, van de Wet werk en inkomen. Zo in deze al een dergelijk plan van aanpak is tot stand gekomen – dit is gesteld noch gebleken – in de periode vanaf het intreden van de arbeidsongeschiktheid tot de datum waarop Werknemer op staande voet is ontslagen, valt uit geen enkel stuk af te leiden dat ABC in deze periode een voorstel heeft gedaan aan Werknemer om passende arbeid te verrichten, dan wel dat zijdens de Arbo Dienst (in overleg met ABC) is aangegeven welke activiteiten van de zijde van Werknemer werden verwacht om te komen tot een reïntegratie bij ABC (of elders).
In dit geval staat voldoende vast(onbestreden vastgesteld door de kantonrechter) dat de betreffende Arbo dienst Werknemer op 7 september 2006 volledig arbeidsongeschikt achtte voor haar eigen werkzaamheden en dat in deze situatie op 5 oktober 2006 nog geen wijziging was opgetreden.
Onder deze omstandigheden was Werknemer niet gehouden om haar eventuele restcapaciteit voor ander werk dan de bedongen arbeid aan ABC aan te bieden.

4.8.5. Resteert dan nog de vraag of Werknemer door geen melding te maken van haar activiteiten bij XYZ ABC (mogelijk) een dringende reden heeft gegeven om haar op staande voet te ontslaan.
Het hof overweegt daartoe dat het feit dat deze activiteiten niet zijn gemeld op zich niet door ABC is aangevoerd als (mede) omvattend de dringende reden voor het ontslag, doch zelfs als ervan uitgegaan zou moeten worden dat dit aspect dient mee te wegen, omdat mede daardoor ABC nimmer passende arbeid aan Werknemer heeft aangeboden, dan nog kan dit verwijt op zich geen zelfstandige reden vormen voor een ontslag op staande voet. Gezien de feitelijke toelichting door Werknemer over de aard en omvang van haar activiteiten voor XYZ heeft ABC volstrekt onvoldoende gesteld om een dergelijk verwijt te kunnen rechtvaardigen, maar bovendien valt niet in te zien, waarom ABC, gezien alle gegevens omtrent de arbeidsongeschiktheid van Werknemer voor zover bekend uit de rapportages van de Arbo Dienst mede gelet op de wijze waarop zij haar eigen inspanningsverplichting om Werknemer te reïntegreren heeft opgevat, niet bij het bekend worden van de activiteiten van Werknemer bij XYZ, allereerst in overleg zou dienen te treden met Werknemer teneinde te bezien of en zo ja welke werkzaamheden Werknemer (eventueel) voor haar zou kunnen verrichten, desgewenst voorzien van een waarschuwing voor de toekomst, dit dan in plaats van een dadelijk gegeven ontslag op staande voet.

4.9. Geen van de grieven slaagt, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. ABC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt ABC in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Werknemer, tot op heden vastgesteld op € 251,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris procureur;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
(bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u met betrekking tot ziekte en ontslag danwel andere arbeidsrechtelijke onderwerpen vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op 030 252 35 20 – of tot 22.00 uur tegen lokaal tarief – op 030 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

 

Deel dit verhaal:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
BETROUWBAAR & BETAALBAAR
Snelle scan, second opinion, beoordeling van uw zaak?
Neem vrijblijvend contact met ons op
Wij maken gebruik van cookies om de gebruiks­­vriendelijkheid van onze website te verbeteren. Daarnaast kunnen we je hierdoor gerichte content bieden op onze websites, via onze andere kanalen en andere media. We onthouden je keuze zodat je niet iedere keer dat je onze website bezoekt deze vraag te zien krijgt. Naast het accepteren van de cookies, kan je de cookies ook beheren via 'Cookie instellingen'.
Accepteer cookiesPrivacy statementCookie instellingen