Join THE TEAM.

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire, jurist of Juridisch Secretaresse!

Zie de vacature

Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen

Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen o.g.v. artikel 2:248 resp. artikel 2:259 BW

Artikel 2:248 BW

De aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders van artikel 2:248 BW laat zich als volgt samenvatten.

De basis voor de in dit artikel geregelde vorm van bestuurdersaansprakelijkheid is kennelijk onbehoorlijke taakvervulling waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Bij onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval, én is aannemelijk dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, dan is op grond van artikel 2:248 lid 1 BW bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling, waarbij artikel 2:248 lid 1 BW de omvang van deze aansprakelijkheid relateert aan het boedeltekort. Vgl. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7.

Artikel 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (waarvoor onvoldoende is dat een handeling die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen), waarbij als uitgangspunt geldt dat stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv op de curator rusten. Vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177.

In algemene zin geldt dat van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454. Daarbij dient de rechter alle terzake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken. Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, NJ 2006/30.

Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW is méér nodig, in het bijzonder “dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap – objectief te bepalen – dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. (…) Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende – of kunnende weten – dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen.” Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 20-21, 34.

Indien de curator erin slaagt aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW en/of de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW, ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de curator rusten, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met dien verstande dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.

Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401.

Voor het ontzenuwen van dit weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, indien geactiveerd, volstaat dat de aangesproken bestuurder(s) aannemelijk maakt (maken) dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurder(s) een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurder(s) door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurder(s) (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zonodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91.

De bepaling van artikel 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Zoals hiervoor overwogen, bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren/oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. De stelplicht en bewijslast van de door de aangesproken bestuurder(s) aan een beroep op een dergelijk onbelangrijk verzuim ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten in beginsel op de aangesproken bestuurder(s). Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401 en HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7.

In geval van aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW – mogelijk over de band van artikel 2:248 lid 2 BW – biedt artikel 2:248 lid 3 BW een disculpatieregeling voor individuele bestuurders en biedt artikel 2:248 lid 4 BW een matigingsregeling voor de gezamenlijke bestuurders en voor individuele bestuurders. Vgl. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7.

Blijkens artikel 2:248 lid 7 BW staat een aan de bestuurder verleende kwijting niet in de weg aan het instellen door de curator van de op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering.

Met een bestuurder wordt voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW).

Artikel 2:259 BW

Wat betreft de aansprakelijkheid van de commissarissen geldt, dat op grond van artikel 2:259 BW het bepaalde in artikel 2:248 BW van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. De commissarissen zijn niet zelf gehouden de in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde administratieplicht ex artikel 2:10 BW en openbaarmakingsplicht ex artikel 2:394 BW na te leven, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet, maar het is wel hun taak op de nakoming door het bestuur van die verplichtingen toezicht te houden. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van deze verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen. Vgl. HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2114, NJ 1997/58.

Verjaring

Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW is de vordering van de curator tegen de bestuurders en de commissarissen beperkt tot de periode van 3 jaren voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap, in casu derhalve tot 14 augustus 2003. Artikel 2:248 BW laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 2:9 BW (artikel 2:248 lid 8 BW).

De administratieplicht van artikel 2:10 BW

In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW0725.

In HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 inzake artikel 2:14 BW (oud), toegepast in de context van een aansprakelijkheidsprocedure op de voet van artikel 2:248 BW, heeft de Hoge Raad niet een van artikel 2:10 BW afwijkende maatstaf geformuleerd maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8067, JOR 2015/32.

De stelplicht en bewijslast van de aan schending van artikel 2:10 BW ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de curator.

Voor de beantwoording van de vraag wat onder administratie moet worden verstaan kan aansluiting worden gezocht bij de wetsgeschiedenis van – de voorgestelde wijziging van – artikel 2:10 BW:

1. (…)
Lid 1 sluit terminologisch aan bij art. 52 lid 1 AWR zoals voorgesteld in wetsvoorstel 21287. De termen “administratie te voeren” en “de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers” moeten ruim worden opgevat. Zie de memorie van toelichting bij het fiscale wetsvoorstel (…). Zij omvatten de drie categorieën van art. 6 WvK; de boeken en bescheiden waarin aantekening is gehouden, de balansen en de brieven etc. In de tekst van art. 2:10 BW lijken slechts twee categorieën te worden onderscheiden, maar aannemelijk is dat onder de bescheiden samenhangend met het “houden van aantekeningen” ook de achterliggende brieven etc. begrepen zijn.
2. Aangezien onder “administratie te voeren” ook het opstellen van een balans en een staat van baten en lasten begrepen is, is de betekenis van lid 2 vooral in de tijdsbepaling gelegen. Voor de keuze van de term “staat van baten en lasten” zie met Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 2, blz. 1107
’ (zie: Kamerstukken II 1992/93, 23 024, nr. 3, p. 3)

De wetgever heeft in het kader van artikel 2:10 BW aansluiting gezocht bij het fiscale wetsvoorstel 21 287. In de memorie van toelichting bij laatstgenoemd wetsvoorstel is onder meer het volgende vermeld: ‘Het begrip administratie heeft in feite een tweeledig karakter. Enerzijds kan onder administratie worden verstaan het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstreken van informatie. Hiermee wordt aangegeven dat de administratie een proces is dat wordt gevoerd volgens een hieraan ten grondslag liggende systematiek. Deze systematiek behoort als zodanig tot de administratie. Anderzijds is de administratie het produkt van het administratieproces: de informatie van afzonderlijke transacties, bewerkingen, verwerkingen e.d., zoals deze uiteindelijk wordt samengebracht in bij voorbeeld de balans, het grootboek, de verzameling van bijgewerkte voorraadkaarten, de verlies- en winstrekening. De administratie is aldus bezien de weergave van het gevoerde proces in boeken of bescheiden, alsmede op magneetschijven, optische schijven, microfilm e.d.’ (zie: Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 12).

De wetgever heeft voorts in het laatsgenoemde wetsvoorstel opgemerkt: ‘Wat in concreto van een justitiabele kan worden gevergd hangt mede af van de aard en omvang van het bedrijf, het beroep of de werkzaamheden van de betrokkene’ (zie: Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 3).

De openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW

Algemeen

Artikel 2:394 lid 4 BW luidt, voor zover van belang:
Gelijktijdig met en op dezelfde wijze als de jaarrekening wordt een in dezelfde taal of in het Nederlands gesteld exemplaar van het jaarverslag en van de overige in artikel 392 bedoelde gegevens openbaar gemaakt. Het voorgaande geldt, behalve voor de in artikel 392 lid 1 onder a, c, f en g genoemde gegevens, niet, (…)

Artikel 2:392 lid 1 BW luidt, voor zover van belang:
Het bestuur voegt de volgende gegevens toe aan de jaarrekening en het jaarverslag:
a. de accountantsverklaring, bedoeld in artikel 393 lid 5 of een mededeling waarom deze ontbreekt;
(…)

Artikel 2:393 lid 5 en lid 6 BW luidt:
5. De accountant geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. De accountant kan een afzonderlijke verklaring afgeven voor de enkelvoudige jaarrekening en voor de geconslideerde jaarrekening. De accountantsverklaringomvat ten minste:
a. een vermelding op welke jaarrekening het onderzoek betrekking heeft en welke wettelijke vooschriften op de jaarrekening toepasselijk zijn;
b. een beschrijving van de reikwijdte van het onderzoek, waarin ten minste wordt vermeld welke richtlijnen voor de accountantscontrole in acht zijn genomen;
c. een oordeel of de jaarrekening het vereiste inzicht geeft en aan de bij en krachtens de wet gestelde regels voldoet;
d. een verwijzing naar bepaalde zaken waarop de accountant in het bijzonder de aandacht vestigt, zonder een verklaring als bedoeld in lid 6, onderdeel b, af te geven;
e. een vermelding van de gebleken tekortkomingen naar aanleiding van het onderzoek overeenkomstig lid 3 of het jaarverslag overeenkomstig deze titel is opgesteld en of de in artikel 392 lid 1, onder b tot en met g, vereiste gegevens zijn toegevoegd;
f. een oordeel over de verenigbaarheid van het jaarverslag met de jaarrekening.
6. De accountantsverklaring, bedoeld in lid 5, heeft de vorm van:
a. een goedkeurende verklaring
b. een verklaring met beperking;
c. een afkeurende verklaring; of
d. een verklaring van oordeelonthouding.
De accountant ondertekent en dagtekent de accountantsverklaring.

Artikel 2:396 leden 3-9 BW bevat de zogenoemde ‘vrijstellingen’ voor de kleine rechtspersoon. Wie tot de kleine rechtspersonen wordt gerekend, wordt bepaald aan de hand van lid 1:
1. De leden 3 tot en met 9 gelden voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de volgende vereisten:
a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 4.400 000;
b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 8.800 000;
c. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50.

de kleine rechtspersoon

Artikel 2:396 lid 8 BW bepaalt dat voor de kleine rechtspersoon de openbaarmakingsverplichting van artikel 2:394 BW slechts van toepassing is met betrekking tot een overeenkomstig lid 3 beperkte balans en de toelichting, onder weglating van nadere gegevens over de winst- en verliesrekening en nog een enkel gegeven uit de toelichting (artikel 2:396 lid 8 BW). Zou in de opgemaakte respectievelijk vastgestelde jaarrekening meer informatie zijn opgenomen dan krachtens wettelijke bepalingen ten behoeve van de opgemaakte en/of vastgestelde jaarrekening is vereist, hetzij op grond van de statuten, hetzij op grond van een besluit van de algemene vergadering, dan mag deze meer-informatie in het deponeringsverslag achterwege blijven, gelet op de duidelijke bewoordingen van de toegestane vereenvoudingsrgeling (artikel 2:396 lid 8 BW), tenzij de algemene vergadering anders heeft besloten dan wel de staututen anders voorschrijven.

De wettelijk toegestane vorm van het financieel verslag ten behoeve van nederlegging ten kantore van het handelsregister omvat:
– de balans met toelichting op dezelfde wijze vereenvoudigd als voorgeschreven voor de balans met toelichting volgens de opgemaakte respectievelijk vastgestelde jaarrekening (artikel 2:396 lid 8 jo lid 3 BW);
– de toelichting van de jaarrekening met weglating van de nadere gegevens omtrent de winst,- en verliesrekening en met inachtneming van enkele andere vereenvoudigingen met inbegrip van de reeds bij het opmaken respectievelijk vaststellen voorziene vereenvoudigingen.
In het wettelijk deponeringsverslag ontbreken derhalve:
– het bestuursverslag;
– de winst- en verliesrekening met de daarop betrekking hebbende toelichting;
– de overige gegevens.

Uit een en ander kan worden afgeleid dat onder een jaarrekeningregime ex artikel 2:396 lid 8 BW de overige gegevens ex artikel 2:392 BW in beginsel niet (ook) geopenbaard worden als bedoeld in artikel 2:394 BW. Artikel 2:392 lid 1 onder a. BW speelt dan niet. Dit strookt ook met artikel 2:396 lid 7 BW, waaruit onder meer volgt dat de kleine rechtspersoon – niet zijnde een beleggingsmaatschappij, bank, of verzekeringsmaatschappij (artikel 2:428 lid 1 BW) – zijn jaarrekening niet door een accountant behoeft te laten onderzoeken.

de middelgrote rechtspersoon

Artikel 2:397 BW bevat de ‘vrijstellingen’ voor de middelgrote rechtspersoon. Deze bepaling luidt, voor zover van belang:
1. Behoudens artikel 2:396 gelden de leden 3 tot en met 7 voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de volgende vereisten:
a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 17.500.000;
b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 35.000.000;
(…)
3. In de winst- en verliesrekening worden de posten genoemd in artikel 377 lid 3, onder a-d en g, onderscheidenlijk lid 4, onder a0c en f, samengetrokken tot een post bruto bedrijfsresultaat; de rechtspersoon vermeldt in een verhoudingscijfer, in welke mate de netto-omzet ten opzicht van die van het vorige jaar is gestegen of gedaald.

Deze bepaling bevat geen vrijstelling voor de verplichting van artikel 2:394 lid 4 BW in samenhang met 2:392 lid 1 onder a. BW.

(bron:www.rechtspraak.nl)

Deel dit verhaal:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
BETROUWBAAR & BETAALBAAR
Snelle scan, second opinion, beoordeling van uw zaak?
Neem vrijblijvend contact met ons op