Join THE TEAM.

Wij hebben direct plaats voor een gevorderde stagiaire, jurist of Juridisch Secretaresse!

Zie de vacature

Concurrentiebeding; onbillijke benadeling; omzetting naar relatiebeding; belangenafweging; positieverbetering

Concurrentiebeding; onbillijke benadeling; omzetting naar relatiebeding; belangenafweging; positieverbetering

Over de reikwijdte en toepasselijkheid van een non-concurrentiebeding wordt nog steeds volop geprocedeerd. Een werknemer die onder de toepasselijkheid van een beding uit wenst te komen, dient gemotiveerd alle belangen, waaronder begrepen die van een mogelijke positieverbetering, die relevant zijn, in kaart te brengen, waarna deze worden gewogen. In de praktijk wordt de oplossing nog al eens gevonden in de omzetting van een non-concurrentiebeding naar een relatiebeding. Deze aspecten worden belicht in de overwegingen van de uitspraken die recent zijn gedaan door respectievelijk het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 09-08-2016; het Gerechtshof Den Haag op 12-07-2016 en de rechtbank Amsterdam op 11-07-2016. De advocaten van ATM zijn bij uitstek thuis in de procespraktijk en staan u graag terzijde.

Overwegingen Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 9 augustus 2016

3.10.
Grief I richt zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aannemelijk is dat een vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het concurrentiebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van [Handel in hekwerken] , [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 2 (oud) BW).

3.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat [Handel in hekwerken] en [Hekwerken] (voor een belangrijk deel) concurrerende ondernemingen zijn, binnen een straal van 20 kilometer (mvg punten 7-8 en mva punt 14). Dit betekent voorshands dat [Handel in hekwerken] een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, zoals zij ook heeft betoogd.

3.12.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat dat hij, in verhouding tot het te beschermen belang van [Handel in hekwerken] , door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Zijn indiensttreding bij [Hekwerken] betekent een positieverbetering (mva punt 9). Na zijn stage in het kader van zijn Mbo-opleiding op 19-jarige leeftijd in 2011 is hij bij [Handel in hekwerken] op oproepbasis in dienst getreden, zodat hij naast zijn Hbo-opleiding productkennis kon opdoen. Hij is voortijdig gestopt met deze opleiding en per 1 januari 2011 fulltime in dienst getreden bij [Handel in hekwerken] als monteur, om na één tot anderhalf jaar door te groeien naar een verkoopfunctie. In mei 2013 heeft hij gevraagd wanneer hij de verkoop in kon gaan. Dit bleek tijdens zijn reguliere werktijd niet mogelijk, maar alleen in de avonduren en op zaterdagen (dagvaarding in eerste aanleg punten 3 en 7). Hij heeft een aantal keren overgewerkt om zich te bekwamen in de verkoop van hekwerken, maar hij kon naast de zware arbeid in zijn 40-urige werkweek niet structureel overwerken om zich daarin te bekwamen (mva punt 9). Medio juli 2014 werd het [geïntimeerde] steeds duidelijker dat hij niet in enige verkoopfunctie (binnen- of buitendienst) zou worden tewerkgesteld. [Handel in hekwerken] heeft bevestigd dat de kans op doorgroeimogelijkheden zeer klein was en zij had begrip voor de door [geïntimeerde] gewenste overstap naar een andere werkgever. [geïntimeerde] heeft op 29 september 2014 aangegeven dat hij als verkoper aan de slag zou gaan bij [Hekwerken] . Anders dan [geïntimeerde] na het eerdere gesprek had verwacht, reageerde [Handel in hekwerken] zonder begrip voor deze carrièrestap. [geïntimeerde] was daarbij in hun ogen geen verkoper, dat moest in je zitten en dat kon je niet leren, werd hem gezegd (dagvaarding in eerste aanleg punt 9). De positieverbetering zit er vooral in dat [geïntimeerde] bij [Hekwerken] niet langer het veldwerk hoeft uit te voeren, maar het verkoop- en commerciële werk mag doen. Onjuist is dat een positieverbetering slechts zou bestaan of gepaard moet gaan met een financiële verbetering. [geïntimeerde] hoeft niet langer het relatief zware lichamelijke werk te verrichten, zonder zicht op een commerciële functie en heeft een sociaal leven gekregen. In die zin is sprake is van een positieverbetering (mva punt 9).

3.13.
[Handel in hekwerken] heeft weersproken dat zij [geïntimeerde] bij aanvang van zijn dienstverband toezeggingen zou hebben gedaan. Zij heeft ook betwist dat [geïntimeerde] in mei 2013 heeft gevraagd wanneer hij de verkoop in kon gaan (pleitnota [Handel in hekwerken] in eerste aanleg, punten 2 en 17). Volgens [Handel in hekwerken] heeft juist zij zelf gedurende het dienstverband bij [geïntimeerde] geïnformeerd of hij in eerste instantie in de avonduren en/of op zaterdagen mee wilde kijken, zodat hij zich op lange termijn louter kon richten op de verkoop (mvg punt 7).

3.14.
Het hof overweegt als volgt. Los van de vraag of aan [geïntimeerde] toezeggingen zijn gedaan over verkoopwerkzaamheden en de vraag van wie het initiatief is gekomen om mee te kijken bij deze verkoopwerkzaamheden, blijkt uit de pleitnota van [Handel in hekwerken] in eerste aanleg dat [geïntimeerde] , volgens haar, in augustus 2014 heeft aangegeven dat hij zich op dat moment enkel wilde richten op de verkoop en niet is ingegaan op het door [Handel in hekwerken] gestelde aanbod om zich stapsgewijs – dus rekening houdend met de grootte van de onderneming – te richten op de verkoop (pleitnota in eerste aanleg, punt 4). [Handel in hekwerken] wist op dat moment, in augustus 2014, dat [geïntimeerde] bij voorkeur alleen maar verkoopwerkzaamheden wilde verrichten. [Handel in hekwerken] heeft niet toegelicht op welke termijn zij hem daartoe wel in de gelegenheid kon, of had kunnen stellen en dit is overigens niet gebleken. Het moet er daarom in deze procedure voor worden gehouden dat het voor [geïntimeerde] vanaf medio augustus 2014 niet (op korte termijn) mogelijk was de door hem gewenste verkoopwerkzaamheden bij [Handel in hekwerken] te verrichten. [geïntimeerde] kreeg deze mogelijkheid wel op korte termijn, vanaf 1 november 2014, bij [Hekwerken] . Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in zoverre voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn positie door indiensttreding bij [Hekwerken] zou verbeteren. Voor zover [Handel in hekwerken] heeft bedoeld te betogen dat geen sprake is van een financiële verbetering oordeelt het hof voorshands dat die omstandigheid niet noodzakelijk is voor het aannemen van een positieverbetering. Deze kan ook gelegen zijn in andere omstandigheden, zoals meer vrije tijd.

3.15.
Volgens [Handel in hekwerken] had [geïntimeerde] de mogelijkheid om iedere commerciële functie te gaan bekleden in welke branche dan ook (mvg punt 6), maar dit algemene betoog heeft zij niet nader toegelicht zodat het hof hieraan voorbij gaat als zijnde onvoldoende onderbouwd. Ook het betoog van [Handel in hekwerken] dat [geïntimeerde] buiten een straal van 30 kilometer, en dus nog geen half uur met de auto, bij concurrenten kon solliciteren kan voorshands niet worden gevolgd, nu [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij is aangewezen op werk bij zijn woonplaats omdat hij bij zijn ouders woont en niet beschikt over eigen vervoer (mvg punten 6 en 12, mva punt 8).

3.16.
[Handel in hekwerken] heeft ter toelichting van haar gerechtvaardigd belang verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde] haar concurrentiepositie kan schaden, omdat hij regelmatig contact met klanten had en bekend is met informatie over leveranciers en producenten (mvg punt 9). Zij vreest dat [geïntimeerde] in dienst van [Hekwerken] zijn opgedane kennis van bedrijfsspecifieke informatie zal aanwenden om haar oneerlijke concurrentie aan te doen (mvg punt 10).

3.17.
[geïntimeerde] heeft dit weersproken. Volgens hem heeft hij bij [Handel in hekwerken] slechts montagewerkzaamheden verricht. Bij verreweg de meeste klanten ging het om eenmalige klussen, waarbij geen sprake is van enig opgebouwd klantencontact. Dit was anders bij enkele vaste klanten, met name hoveniers, en ook in die gevallen heeft hij slechts montagewerkzaamheden verricht, zonder commercieel contact (dagvaarding in eerste aanleg punt 12). Hij heeft evenmin kennis van bedrijfsgeheimen (dagvaarding in eerste aanleg punt 21). [geïntimeerde] heeft slechts eenmaal een bezoek gebracht aan een leverancier van [Handel in hekwerken] . Verder was hij naar zijn zeggen een hekwerkplaatser, niet meer dan dat (mva punt 13).

3.18.
Naar het oordeel van het hof heeft [Handel in hekwerken] , gelet op dit betoog van [geïntimeerde] , niet concreet aangegeven welke kennis [geïntimeerde] volgens haar bezit en waardoor die kennis haar bedrijfsbelangen zou schaden als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [Hekwerken] per 1 maart 2015. Daarbij komt dat de belangen van [Handel in hekwerken] ten aanzien van haar klanten door het met [geïntimeerde] overeengekomen relatiebeding worden beschermd (zie ook r.o. 3.7).

3.19.
Hoewel [Handel in hekwerken] , naar het voorlopig oordeel van het hof, een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, is gelet op voornoemde feiten en omstandigheden voorshands voldoende aannemelijk dat een vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het concurrentiebeding en het daarbij behorende boetebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen op de grond dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [Handel in hekwerken] . De omstandigheid dat het concurrentiebeding is beperkt in duur tot één jaar en een geografische reikwijdte heeft van 30 kilometer (mva punt 12) is onvoldoende voor een ander oordeel. Dit betekent dat de kantonrechter terecht de belangen van [Handel in hekwerken] bij het handhaven van het concurrentiebeding minder zwaar heeft laten wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij de schorsing daarvan. Al hetgeen [Handel in hekwerken] overigens nog heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders. Grief 1 wordt verworpen.

De overwegingen van het Gerechtshof Den Haag 12 juli 2016

7. Zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding is een beding als bedoeld in
art. 7:653 BW. Voor schorsing van deze bedingen dient een belangenafweging in het kader van artikel 7:653 lid 3 onder b BW plaats te vinden, waarbij de toets is of aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter het betreffende beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [O], in verhouding tot het te beschermen belang van SQL, door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Slechts in het bevestigende geval kan er aanleiding zijn het beding geheel of gedeeltelijk te schorsen.

8. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt [O], in verhouding tot het te beschermen belang van SQL, door beide bedingen onbillijk benadeeld, om de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien:
– Het is SQL er om te doen dat [O] niet werkt bij of voor “Hippo-klanten”, het werkgebied waarop [O] voor SQL werkzaam was (conclusie van eis sub 22). Juist vanwege zijn kennis en kunde van Hippo was [O], die solliciteerde op een doorlopende vacature voor Hippo CMS Developer, goed inzetbaar omdat SQL nu eenmaal veel werk heeft voor Hippo-klanten (conclusie van eis sub 91 en memorie van antwoord sub 11). SQL heeft er geen bezwaar tegen dat [O] werkzaam is als Java Developer, mits niet bij haar relaties binnen de termijn van het relatiebeding.

Java is een (computer)programmeertaal. Hippo CMS is een content management systeem, anders gezegd: een geautomatiseerd systeem voor het beheer van (web)data. Hippo CMS is geschreven in Java en bouwt voort op de al in Java bestaande/ingebouwde functionaliteiten. Aldus is Java een bouwblok/raamwerk voor Hippo CMS. Het werken met/bouwen aan Hippo CMS vergt het kunnen lezen en programmeren van Java. Het hof onderkent dat SQL er – zoals door haar gesteld – belang bij heeft dat [O] niet als Hippo CMS Developer werkzaam is, maar acht dit belang wezenlijk minder zwaarwegend dan het belang van [O] om wel in die functie werkzaam te zijn. Die functie vervulde [O] ook al voor indiensttreding bij SQL, reeds vanaf 2009. Het is dus niet zo dat [O] zich dit specialisme tijdens het dienstverband bij SQL – van nog geen jaar – en door haar investeringen en inspanningen eigen heeft gemaakt. Anders gezegd: [O] was Hippo specialist en is dat steeds gebleven. Dat [O] tijdens het dienstverband heeft moeten en kunnen werken met updates van Hippo maakt dit niet anders. Het is zonder meer aannemelijk dat [O] beter in staat is om in zijn levensonderhoud te voorzien in de “oude” functie van Hippo CMS Developer dan in de functie van Java Developer, ook als wordt aangenomen dat [O] – al dan niet na bijscholing – tevens als Java Developer zou kunnen werken. Het mag worden aangenomen dat directe inzetbaarheid in een functie belangrijk is voor de marktwaarde van een werknemer. Daarbij is nog van belang dat Hippo-programmeurs zeldzaam zijn in Nederland, volgens SQL betreft het circa driehonderd personen (conclusie van eis sub 8).

Daar komt bij dat [O] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat hij gedurende het hele dienstverband bij SQL via tussenpersonen/bemiddelaars was gedetacheerd bij opdrachtgevers en geen specifieke kennis heeft opgedaan met betrekking tot de werkwijze, de klanten, de inhoud van contracten met klanten, tarifering, relaties en beschikbare kandidaten, alsmede bedrijfsgeheimen van SQL. Gesteld noch gebleken is voorts dat [O], die werkzaam was in een technische functie persoonlijk commercieel contact heeft (gehad) met klanten en/of andere relaties van SQL, of dat hij beschikt over (andere) vertrouwelijk informatie waarmee hij, door deze te delen met de concurrentie, SQL in de bescherming van haar bedrijfsdebiet zou kunnen schaden.

Bij deze stand van zaken is [O] onredelijk beperkt in zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien als hij niet als Hippo CMS Developer zou mogen werken en acht het hof het daarom passend het concurrentiebeding geheel te schorsen.

Het feit of Open Web IT actief werknemers van SQL ronselt (poacht) is in het kader van deze belangenafweging niet relevant, nu dit [O] niet kan worden aangerekend. Ook niet als juist is de (overigens gemotiveerd betwiste) stelling van SQL dat [O] geheimzinnig heeft gedaan over zijn vertrek en daarover jegens SQL geen open kaart heeft gespeeld.
– De belangenafweging ligt anders waar het gaat om het relatiebeding. SQL heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat haar bedrijfsmodel eist dat zij haar klant- en leveranciersrelaties beschermt. SQL bedient nagenoeg uitsluitend grootzakelijke klanten, die door werknemers of ingehuurde zzp’ers als aantrekkelijke werkgevers/opdrachtgevers worden beschouwd, en waarbij het niet makkelijk is om op eigen kracht binnen te komen (conclusie van eis sub 3 en 4). In die markt is het nodig bedingen als de onderhavige te hanteren om te voorkomen dat leveranciers te pas en te onpas over SQL “heen kunnen springen” (conclusie van eis sub 20). Aldus heeft SQL naar het oordeel van het hof een zwaarwegend belang bij de handhaving van het relatiebeding. Dat neemt niet weg dat – als gezegd – [O] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat hij gedurende het hele dienstverband bij SQL via tussenpersonen/bemiddelaars was gedetacheerd bij opdrachtgevers en geen specifieke kennis heeft opgedaan met betrekking tot de werkwijze, de klanten, de inhoud van contracten met klanten, tarifering, relaties en beschikbare kandidaten, alsmede bedrijfsgeheimen van SQL. Het hof ziet daarin aanleiding het relatiebeding te beperken tot de klanten, leveranciers en ketenpartners (waaronder intermediairs) waarvoor [O] zelf in de elf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht, zoals – bijvoorbeeld – Ordina, het Ministerie van Algemene Zaken en het NFI. Het hof ziet geen aanleiding om de duur van het aldus beperkte relatiebeding in tijd te beperken (van vierentwintig maanden) tot zes maanden na het einde van het dienstverband.

9. Het feit of aan [O] voor indiensttreding door de heer […] (uiteindelijk dga van SQL) al of niet is gezegd “dat SQL niet zo zwaar zou tillen” aan het concurrentiebeding en relatiebeding, althans woorden van gelijke strekking, leidt niet tot een ander oordeel, nog los van het feit dat die mededeling gemotiveerd is betwist. Desgevraagd heeft [O] bij gelegenheid van het pleidooi gezegd dat hij aan deze mededeling niet heeft ontleend dat hij aan genoemde bedingen niet gebonden zou zijn (Haviltex).

10. Aan nadere bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe.

11. De principale grieven I tot en met V slagen in zoverre ten dele. Uit het voorgaande volgt dat het principale hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd en de schorsing van het concurrentiebeding en het relatiebeding zal worden uitgesproken, als hierna bepaald, totdat in de (eventuele) bodemprocedure anders wordt geoordeeld. Het hof ziet geen grond daaraan toe te voegen dat het gaat om het onherroepelijk oordeel van de bodemrechter. Immers, de bodemrechter is niet gebonden aan het voorlopig oordeel van het hof (art. 257 Rv). Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in hoger beroep en in de eerste aanleg in conventie zullen worden gecompenseerd. De principale grief VI met betrekking tot de proceskostenveroordeling slaagt derhalve ten dele.

Overwegingen rechtbank Amsterdam 11 juli 2016

8. Beoordeeld dient te worden of voorshands aannemelijk is dat [bedrijf 1] als een concurrent van [gedaagde] moet worden aangemerkt. Als dat niet het geval is, staat het concurrentiebeding niet in de weg aan indiensttreding van [eiser] bij [bedrijf 1].Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, is duidelijk geworden dat zowel [gedaagde] als [bedrijf 1] zich bezig houden met de inkoop en verkoop van (onder meer) modeaccessoires, waarbij zij zich richten op winkels in het lage en middensegment. Er is bovendien een overlap in producten. [bedrijf 1] wordt daarom voorshands als een concurrent van [gedaagde] aangemerkt.

9. De vraag is dan of, na afweging van de wederzijdse belangen, het concurrentiebeding moet worden geschorst. Daarbij dient het belang van [gedaagde] op bescherming van haar bedrijfsdebiet te worden afgezet tegen het belang van [eiser] om zich vrij te kunnen bewegen op de arbeidsmarkt, zich verder te kunnen ontwikkelen en zijn arbeidsvoorwaardelijke positie te kunnen verbeteren.

10. [eiser] heeft erop gewezen dat hij gebonden is aan de branche van modeaccessoires, aangezien hij al sinds 1992 modeaccessoires verkoopt en zijn ervaring en deskundigheid op dit terrein liggen. Die kennis en ervaring heeft hij zelf opgebouwd: [gedaagde] heeft niet in hem geïnvesteerd qua opleidingen of cursussen. Als verkoper zit hij bij [gedaagde] aan zijn plafond, zowel functie-inhoudelijk als arbeidsvoorwaardelijk, getuige ook de recent teruggeschroefde individuele winstdelingsregeling. Hij kan bij [bedrijf 1] een aanzienlijke positieverbetering realiseren. Hij krijgt een leidinggevende functie en zal deel uitmaken van het MT met een duidelijk eigen verantwoordelijkheid. De salarisverbetering bedraagt € 1.598,- bruto per maand. Ook bij [bedrijf 1] krijgt hij een variabele beloning, bestaande uit een percentage van de gefactureerde netto omzet, zonder plafond. [eiser] heeft ook nog aangevoerd dat hij door de bejegening van [gedaagde] , waaronder de afbouw van de winstdelingsregeling en de degradatie tot ‘verkoper’, al geruime tijd met steeds minder plezier naar zijn werk gaat. Hij heeft de laatste arbeidsovereenkomst maar getekend, om zichzelf niet in een lastig parket te brengen en zijn baan te kunnen behouden. De bejegening is na het bekend worden van het aanbod van [bedrijf 1] alleen maar verslechterd.

11. Daartegenover heeft [gedaagde] benadrukt dat [eiser] uitgebreide kennis heeft verworven van de door haar geleverde producten, de inkoopkanalen, de gehanteerde prijzen en marges, de klanten en de unieke leveranciers. Hij heeft bij de klanten een enorme goodwill opgebouwd de afgelopen jaren. Het risico bestaat dat [eiser] de markt waarop [gedaagde] zich begeeft, penetreert en zich toe-eigent ten behoeve van [bedrijf 1] . Bij [gedaagde] zijn er voor [eiser] nog carrièremogelijkheden. Zijn bonus kan oplopen tot 8 maandsalarissen. [eiser] kan bovendien in vrijwel iedere branche aan de slag als verkoper en/of accountmanager.

12. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter valt de belangenafweging in het nadeel van [gedaagde] uit. Tegenover de belangen van [eiser] , als onder 10 weergegeven, heeft [gedaagde] onvoldoende hard gemaakt dat [eiser] over bijzondere specifieke bedrijfsmatige kennis beschikt, die niet reeds met het tussen partijen geldende relatie- en geheimhoudingsbeding afdoende wordt beschermd. De kantonrechter weegt ook mee, dat [gedaagde] door de afbouw van de individuele winstdeling en de recente wijziging van de functie van [eiser] eraan heeft bijgedragen dat [eiser] minder gemotiveerd is geraakt en om zich heen is gaan kijken naar ander werk. Het verweer dat [eiser] nog carrièremogelijkheden heeft bij [gedaagde] komt de kantonrechter in dit licht bezien niet geloofwaardig voor. Gelet op de aanzienlijke positieverbetering die een aanstelling bij [bedrijf 1] voor [eiser] oplevert, zowel arbeidsvoorwaardelijk als functie-inhoudelijk, wordt [eiser] door handhaving van het concurrentiebeding onevenredig benadeeld. Het recht op vrije arbeidskeuze weegt in dit geval zwaarder. De verwachting is dan ook dat de bodemrechter het belang van [eiser] zal laten prevaleren boven het belang van [gedaagde] . Daarop vooruitlopend zal de kantonrechter het concurrentiebeding schorsen, zoals door [eiser] verzocht.

Deel dit verhaal:
TEAM Advocaten

Geschreven door:

TEAM Advocaten
Zoeken:
BETROUWBAAR & BETAALBAAR
Snelle scan, second opinion, beoordeling van uw zaak?
Neem vrijblijvend contact met ons op